Апеляційний суд ( ухвала від 2.04.25) змінив вирок суду першої інстанції щодо «ухилянта», замінивши покарання у виді 3 років позбавлення волі з випробуванням на іспитовий строк 2 роки

Це  НАША справа, в яку ми були долучені за пару днів до остаточного засідання суду апеляційної інстанції. Відразу зазначу, що наш підзахисний ну ніяк не тягне на класичне визначення «ухилянта» - свідомий громадянин, з державницькою  позицією, кваліфікований тракторист ( 50+), який сумлінно боронить Україну на фронтах продовольчого забезпечення.

Відразу зазначу, що коли брались за захист, тримали тримати на увазі новаційну правову позицію ВС про те, що покарання має запобігати ухилянню від призову іншими особами , і, як наслідок, реальне позбавлення волі ( на 3 роки) за обвинуваченням по ст 336 ККУ має сприяти саме запобіганню ухиленню від мобілізації, висловлена Верховним Судом колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 3 грудня 2024 року по справі №591/6556/23.

Та стало маленьке ДИВО: суд дослухався до наших аргументів про те, що ситуація змінилась: обвинувачений досвідчений та затребуваний тракторист, діяльність якого за спеціальністю становить державний інтерес – і він був заброньований ( щоправда – вже після проголошення вироку судом першої інстанції).

Апеляційний суд нас «почув», і зазначив, що обвинувачений  вчинив нетяжкий злочин, вину визнав повністю, що свідчить про його відношення до скоєного, на спеціальних обліках не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, вчинив один епізод злочинної діяльності, відсутність обтяжуючих покарання обставин та враховуючи нові обставини, які були встановленні в ході апеляційного розгляду, а саме підтвердження про відстрочку від мобілізації з 25.02.2025 до 17.02.2026 дає можливість призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України та звільненням його від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Повний текст ухвали Апеляційного Суду

Категорія справи № 710/151/24: Кримінальні справи (з 01.01.2019); Кримінальні правопорушення у сфері охорони державної таємниці, недоторканності державних кордонів, забезпечення призову та мобілізації; Ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Надіслано судом: 07.04.2025. Зареєстровано: 08.04.2025. Забезпечено надання загального доступу: 09.04.2025.

Дата набрання законної сили: 02.04.2025

Номер судового провадження: 11-кп/821/242/25

Номер кримінального провадження в ЄРДР: 12023250360001542

Державний герб України

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/821/242/25 Справа № 710/151/24 Категорія: ст.336 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1    Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5   прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 22 жовтня 2024 року, яким

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця с.Лебедин Звенигородського району Черкаської області, жителя: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, працюючого в ТОВ «Лебединська аграрна компанія» одруженого, не утриманні неповнолітніх дітей немає, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Строк відбування покарання рахується з моменту приведення вироку до виконання.

Цивільний позов та процесуальні витрати у кримінальному провадженні відсутні.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку районного суду ОСОБА_7 визнаний винуватим і засуджений за те, що він являючись військовозобов?язаним, який відповідно до довідки військово - лікарської комісії № 99/12 від 24.11.2023 визнаний придатним до військової служби, перебуваючи у запасі Збройних Сил України, у період дії встановленого в Україні воєнного стану, 24.11.2023 на підставі наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 №283 від 15.11.2023 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації на території відповідальності ІНФОРМАЦІЯ_2 », отримав повістку від працівників ІНФОРМАЦІЯ_3 та, таким чином, був належним чином оповіщений про обов?язок прибути на 05:00 годину 27.11.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , для відправки у військову частину НОМЕР_1 ЦПП (Центр підготовки підрозділів).

В порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. 39 Закону України «Про військовий обов?язок і військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний, протиправний характер своїх дій, порушуючи порядок комплектування Збройних Сил України, не маючи на те поважних причин та не маючи права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, керуючись небажанням бути призваним для несення служби в рядах Збройних Сил України, ОСОБА_7 не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 о 05.00 год. 27.11.2023 та протягом вказаного дня, тим самим ухилився від призиву на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Не погоджуючись із рішення суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду, ухвалити новий вирок, яким визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що після введення воєнного стану в Україні він не переховувався від явки в ТЦК і сприяв в межах своїх можливостей обороні України. Разом з тим, ОСОБА_9 зазначає, що він 1972 року народження, працює, забезпечує родину і має поганий стан здоров`я на який ніхто не звертав уваги. Суд не дослідив в якій спосіб було здійснено виклик і чи він відповідає вимогам закону. У даному кримінальному провадженні невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення розгляду справи. Вважає необхідним провести судове слідство, в ході якого: допитати обвинуваченого, свідків та дослідити письмові докази.

Крім того ОСОБА_9 в апеляційній скарзі зазначає ряд обставин, які на його думку є підставою для його виправлення без ізоляції від суспільства, а саме застосування вимог ст.75 КК України, звільнивши його з випробуванням на строк 2 роки, який є достатнім, щоб обвинувачений довів своє виправлення.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу частково, змінивши вирок суду, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані вірно за ст.336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України досліджені повно, всебічно і об`єктивно.

Згідно звукозапису судового засідання та даних журналу судового засідання від 11.03.2024 в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 добровільно погодився на розгляд кримінального провадження в спрощеному порядку.

Відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Місцевим судом було чітко і зрозуміло роз`яснено наслідки передбачені ч.3 ст.349 КПК України. Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні суду першої інстанції вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, також визнав правильними обставини викладенні в обвинувальному акті та встановлені в суді першої інстанції, не заперечував щодо визнання недоцільним дослідження доказів цих обставин. При цьому йому були роз`ясненні наслідки, передбачені ч.3 ст.349 КПК України, які йому зрозумілі і він погодився саме на такий порядок розгляду кримінального провадження.

Отже, судом першої інстанції розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 було проведено в скороченому порядку, без порушень вимог ч.3 ст.349 КПК України.

За таких обставин, вимоги апеляційної скарги ОСОБА_9 про проведення судового слідства, є безпідставними, а тому колегія суддів переглядає вирок лише в частині призначеного ОСОБА_9 покарання.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Доводи захисника ОСОБА_8 з приводу обов`язкової участі захисника в суді першої інстанції, є безпідставними та такими, що не відповідають нормам КПК України. Захисник ОСОБА_8 посилаючись на ч.1 ст.52 КПК України, зазначає що участь захисника є обов`язковою, зокрема у справах, де покарання перевищує 5 років позбавлення волі, або якщо обвинувачений військовозобов`язаний у справах, що мають специфічний характер.

Відповідно до ч.1 ст.52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Крім того, вимоги ч.2 ст.52 КПК України передбачають інші випадки обов`язкової участі захисника.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.336 КК України, санкція якої передбачає покарання від 3 до 5 років, тобто є нетяжким злочином і не перевищує 5 років позбавлення волі, як про це зазначає захисник ОСОБА_10 .

Таким чином, кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_9 не входить до переліку випадків, передбачених ч.1, ч.2 ст.52 КПК України щодо обов`язкової участі захисника. Кримінальний процесуальний закону не передбачає обов`язкової участі захисника у кримінальних провадженнях де обвинувачений військовозобов`язаний у справах, що мають специфічний характер (ст.336 КК України), як про це вказує захисник.

До суду апеляційної інстанції від ОСОБА_7 , надійшло клопотання про приєднання доказів: копії виписки №470 КНП «Лікарня імені братів М.С. і О.С. Коломійченків» Шполянської міської ради ОТГ м.Шпола, яка свідчить про перебування ОСОБА_11 на лікуванні з 17.01.2025 по 24.01.2025; копію ОСОБА_12 про відстрочку від мобілізації з 25.02.2025 до 17.02.2026; характеристику з місця роботи від 05.02.2025 ТОВ «Лебединська аграрна компанія» де він працює трактористом-машиністом з 22.07.2020 по теперішній час та фотокартки.

Колегія суддів перевіривши та дослідивши надані ОСОБА_7 докази, зазначає таке.

В апеляційній скарзі обвинувачений указує про те, що місцевим судом не було належним чином враховано даних, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 , а також обставини кримінального провадження, які пом`якшують йому покарання.

Таким чином, обвинувачений вважає, що призначене районним судом покарання є явно несправедливим через його надмірну суворість, у зв`язку з чим просить застосувати до нього положення ст. 75 КК України.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого з приводу безпідставного не застосування положення ст. 75 КК України, є слушними.

Мотивуючи свої висновки, районний суд зазначив, що з урахуванням ситуації, яка наразі склалася в країні збройною агресією РФ та конституційним обов`язком кожного громадянина по захисту Батьківщини, вчинений обвинуваченим умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпечність.

Крім того, судом першої інстанції не встановлено обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 і за таких обставин призначив ОСОБА_9 покарання у межах ст.336 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції передчасним з огляду на те, що під час апеляційного розгляду були встановлені нові обставини, які суттєво впливають на висновки суду першої інстанції та які колегія суддів вважає необхідними врахувати під час розгляду даного кримінального провадження.

Зокрема, суд апеляційної інстанції враховує на копію Резерв + Міністерства оборони України, сформований 25.02.2025, відповідно до якого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 має бронювання до 17 лютого 2026 року.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

При призначенні покарання суд повинен належним чином врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особливості конкретного злочину, обставини та спосіб його вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали.

Відповідно до вимог ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 раніше не судимий, вчинив нетяжкий злочин, вину визнав повністю, що свідчить про його відношення до скоєного, на спеціальних обліках не перебуває, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, вчинив один епізод злочинної діяльності, відсутність обтяжуючих покарання обставин та враховуючи нові обставини, які були встановленні в ході апеляційного розгляду, а саме підтвердження про відстрочку від мобілізації з 25.02.2025 до 17.02.2026 дає можливість призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України та звільненням його від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Як визначено положеннями ст.409 ККПК України суд апеляційної інстанції крім іншого, змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до положень ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів на підставі вищевикладеного вважає необхідним змінити рішення суду першої інстанції в частині призначеного покарання, у зв`язку з чим апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити.

На підставі викладеного та керуючись статтями 404, 405, 408, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 22 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Застосувати стосовно ОСОБА_7 положення ст.75 КК України та звільнити його від відбування призначеного вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 22 жовтня 2024 року покарання у виді 3 років позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки.

На підставі ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

У решті вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 22 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення

Головуючий-суддя

Судді