Кабмін змінив норми Закону щодо відстрочки на тій підставі, що батьки військовозобовязаного є особами із інвалідністю? Що робити? Досліджуємо питання.
Постановою КМУ від 16 травня 2024 р. № 560 ( у подальшому- «Постанова») затверджено
Порядок проведення призову громадян на військову службу під час мобілізації, на особливий період ( у подальшому – «Порядок»). https://www.kmu.gov.ua/npas/pro-zatverdzhennia-poriadku-provedennia-pryzovu-hromadian-na-viiskovu-sluzhbu-pid-chas-mobilizatsii-na-osoblyvyi-period-560-160524 .
Насамперед, зазначу, що жодним чином не досліджую соціальну значимість, виправданість та обгрунтованість ані Закону «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», ані Постанову Кабміну № 560. Аналізуємо правові колізії щодо імплементації конкретної норми Закону щодо надання відстрочки у зв’язку із статусом осіб із інвалідністю батьків військовозобов’язаного. Однією із найбільш дискусійних позицій у вказаному є «тлумачення» Кабміном ( за додатком № 5 до Постанови) норми Закону «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» ПЕРЕЛІК документів, що подаються військовозобов’язаним для отримання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації відповідно до підстав, зазначених у статті 23 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” ( у подальшому – «Закону»).
За нормою Закону , військовозобов’язані, які мають одного із своїх батьків з інвалідністю І чи
ІІ групи або одного з батьків дружини (чоловіка) з числа осіб з інвалідністю І чи ІІ групи, за умови відсутності інших осіб, які не є військовозобов’язаними та відповідно до закону зобов’язані їх утримувати (крім певних випадків, визначених нормою закону).
Тоб – то, за нормою Закону імперативно встановлено, що для отримання відстрочки у звязку із інвалідністю батьків, військовозобов’язаний повинен довести тільки дві обставини:
1) Про те, що відсутні інші особи ( за змістом Закону – члени сім’ї), які не є військовозобов’язаними та відповідно до закону зобов’язані утримувати осіб із інвалідністю – батьків своїх, чи батьків дружини,
2) І , власне доведення самого факту утримання.
Чіткого визначення за законом поняття «утримання» не має. Але є деяка судова практика. Так Закарпатський окружний адміністративний суд, у рішенні по справі №260/1914/22 зазначив, що «Доказом того, що на утриманні позивача дійсно перебуває троє його дітей віком до 18 років, слугує наявна в матеріалах справи Довідка Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку» https://reyestr.court.gov.ua/Review/105550389.
Тоб-то, утримання і здійснення постійного стороннього догляду є різні поняття.
Крім того, на користь такого висновку виступає і те, що право відстрочки , у звязку і постійним доглядом ( у т.ч. – за батьками) – передбачається іншою нормою Закону (п.9 ч.1 ст.23), де визначається, що право на відстрочку мають військовозобов’язані зайняті постійним доглядом за хворою дружиною (чоловіком), дитиною та/або своїми батьком чи матір’ю (батьком чи матір’ю дружини (чоловіка), якщо вона сама потребує постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров’я, померла (загинула), визнана зниклою безвісти або безвісно відсутньою, оголошена померлою, і батько чи мати дружини не має інших працездатних членів сім’ї, які зобов’язані та можуть здійснювати за ними догляд), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров’я потребують постійного догляду.
Тоб-то, у разі трактування п.13. ч.1 ст. 23 Закону так, як це зробив Кабмін у вищевказаному Порядку, то, де- факто, тезу про «постійний сторонній догляд» розглянуто у двох різних частинах закону, що як і абсурдно, так і нівелює як якість так і легітимність нормативно – правового акту в цій частині.
Доречі: чи станом на 19.05.24 я не знайшов в Єдиному державному реєстрі нормативно – правових акті ані Постанови ( за текстом) ані Порядку))). Можливо, що Мінюст і не пропустить явні «недоречності») ( а раптом!:-).
Який висновок із вищевикладеного можна зробити?
Банальний: «Маємо те, що маємо)».
Для наглядності – маємо, за Порядком Кабміну, ось що:
Категорія осіб, які мають право на відстрочку відповідно до статті 23 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію”
1. Частина перша статті 23 Закону
13) які мають одного із своїх батьків з інвалідністю І чи ІІ групи або одного з батьків дружини (чоловіка) з числа осіб з інвалідністю І чи ІІ групи, за умови відсутності інших осіб, які не є військовозобов’язаними та відповідно до закону зобов’язані їх утримувати (крім випадків, якщо такі особи самі є особами з інвалідністю, потребують постійного догляду, перебувають під арештом (крім домашнього арешту), відбувають покарання у вигляді обмеження чи позбавлення волі). У разі відсутності невійськовозобов’язаних осіб здійснювати догляд за особою з інвалідністю І чи ІІ групи може лише одна особа з числа військовозобов’язаних за вибором такої особи з інвалідністю
Документи, що підтверджують право на відстрочку
для особи, яка зайнята доглядом, — документи, що підтверджують родинні зв’язки, та один із документів, що підтверджує неможливість інших осіб, які не є військовозобов’язаними та які зобов’язані за законом утримувати одного із своїх батьків з інвалідністю І чи ІІ групи або одного з батьків дружини (чоловіка) з числа осіб з інвалідністю І чи ІІ групи, здійснювати догляд за ними:
інвалідність такої особи,
її потребу у постійному догляді,
перебування під арештом (крім домашнього арешту),
відбування покарання у вигляді обмеження чи позбавлення волі,
документи про отримання компенсації (допомоги, надбавки) на догляд
або акт про встановлення факту здійснення особою догляду (постійного догляду) (додаток 8), в якому зазначаються відомості про відсутність інших осіб, які могли б здійснювати такий догляд;
для особи, яка потребує догляду, — один із документів, що підтверджує інвалідність особи, яка потребує догляду: довідка до акта огляду медико-соціальною експертною комісією за формою, затвердженою МОЗ, або посвідчення, яке підтверджує відповідний статус, або пенсійне посвідчення чи посвідчення, що підтверджує призначення соціальної допомоги відповідно до Законів України “Про державну соціальну допомогу особам з інвалідністю з дитинства та дітям з інвалідністю”, “Про державну соціальну допомогу особам, які не мають права на пенсію, та особам з інвалідністю”, в яких зазначено групу та причину інвалідності, або довідка для отримання пільг особами з інвалідністю, які не мають права на пенсію чи соціальну допомогу, за формою, затвердженою Мінсоцполітики, та висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров’я про потребу в постійному догляді (для осіб з інвалідністю II групи)
З урахуванням вищевикладеного, можемо прийти до висновку, що наявні ознаки колізії закону, щодо підстав надання відстрочки від мобілізації для військовозобов’язаних, які мають одного із своїх батьків з інвалідністю І чи ІІ групи або одного з батьків дружини (чоловіка) з числа осіб з інвалідністю І чи ІІ групи, за умови відсутності інших осіб, які не є військовозобов’язаними .
Додатково, слід зазначити, що норми нормативних актів ( у нашому випадку – Закону та підзаконного акту, до того ж – ймовірно не пройшовшого відповідну реєстрацію у Мінюсті ( якщо помиляюсь – зауважте – буду вдячний-))) регулюють одне і те ж коло відносин, Велика Палата Верховного Суду під час розгляду як зразкової справи №360/3611/20 в рішенні від 03.11.2021 дійшла висновку, що вони явно суперечать один одному. Таке регулювання порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року, та не забезпечує адекватний захист від свавільного втручання публічних органів державної влади у майнові права заявника (див. пункт 56 рішення Європейського суду з прав людини від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України»). Отже, у досліджуваному кейсі, застосуванню підлягають саме норми ст. 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", а не Постанови Кабінету Міністрів України від 16 травня 2024 р. № 560 ( щодо досліджуваного питання про надання відстрочки у зв’язку із інвалідністю батьків).
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 19 лютого 2020 року у справі №520/15025/16-а (провадження № 11-1207апп19, пункт 56) сформувала правовий висновок, згідно з яким у разі існування неоднозначного або множинного тлумачення прав та обов`язків особи в національному законодавстві органи державної влади зобов`язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для особи.
Крім того, слід врахувати пріоритетність застосування норм Закону над нормами підзаконного акту.
Так у Листі Міністерства Юстиції України від 30.01.2009 N Н-35267-18 Зазначено наступне:
1. Щодо того, яким актом слід керуватись у разі суперечності норм підзаконного нормативно-правового акта нормам Закону України.
Юридична сила закону як основного джерела права, його місце в системі нормативно-правових актів закріплені в Конституції України ( 254к/96-ВР ).
Однією з ознак, яка відрізняє закон від інших нормативно-правових актів, є прийняття його вищим представницьким органом державної влади. Пунктом 3 частини першої статті 85 Конституції України ( 254к/96-ВР ) закріплено, що прийняття законів належить до повноважень Верховної Ради України.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 17 жовтня 2002 року N 17-рп ( v017p710-02 ) (щодо повноважності Верховної Ради України) визначення Верховної Ради України єдиним органом законодавчої влади означає, що жоден інший орган державної влади не уповноважений приймати закони.
Ще однією ознакою, яка відрізняє закон від інших нормативно-правових актів, є критерій регулювання найбільш важливих суспільних відносин. Статтею 92 Конституції України ( 254к/96-ВР ) визначено коло питань (суспільних відносин), які
можуть бути врегульовані виключно законами України.
Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти не повинні суперечити їм приймаються на основі законів
та за своїм змістом. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України ( 254к/96-ВР ).
Так, відповідно до частини третьої статті 106 Конституції України ( 254к/96-ВР ) Президент на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов'язковими до виконання на території України.
Згідно з частиною третьою статті 113 Конституції України ( 254к/96-ВР ) Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України.
Отже, у випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу.
Щодо беззастережного застосування до спірних правовідносин принципів «правової визначеності» та «належного урядування», встановлених практикою ЄСПЛ.
Одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності. Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до «якості» закону).
Наприклад, у пунктах 70-71 рішення по справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04) Європейський Суд з прав людини, аналізуючи відповідність мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування», зазначивши, що цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), заява № 33202/96, пункт 120, «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), заява № 48939/99, пункт 128, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), № 21151/04, пункт 72, «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, пункту 51). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, пункт 74, «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, пункт 37) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v. Turkey), пункт 128, та «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy), пункт 119).
Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, пункт 58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), пункту 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункт 58, «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, пункт 40, «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, пункт 67).
P.S. Даний матеріал підготовлено 19.05.24 – на наступний день після публікації на сайті КМУ Постанови КМУ від 16 травня 2024 р. № 560 .
У Уряду було, щонайменше, півроку на підготовку оновленого Закону «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та супутніх нормативно – правових актів. Знімаю капелюха – вони зробили потужну роботу «до дня вступу «Закону про мобілізацію» у силу. Ніщо не досконале. Вважаю, що з досліджуваним вище трактуванням- урядовці зробили явний «ляп», який тепер доведеться виправляти у судах.