1 Oct 2024

Один суд визнав мобілізацію чоловіка неправомірною. Та вч його не звільняла, вказавши на «правову прогалину» - не має такої підстави звільнення особи, як мобілізованої неправомірно.

Адвокат Валерій Макеєв

Інший суд «правову прогалину» розв’язав, і таки зобов’язав звільнити.

Полюбляєте рішення судів із родзинками? Тоді це рішення Харківського окружного від 26.09.24 – для Вас)

Так – військовий, вважаючи , що його мобілізували неправомірно – звернувся до суду. Суд задовольнив його позов – визнав мобілізацію неправомірною.

Та його не звільняли з військової частини із посиланням на те, що виключний перелік підстав для звільнення визначено ст.26 ЗУ «Про військовий обов’язок та військову службу».

Таки факт – є факт – це «правова прогалина».

І ось як граціозно суд її розв’язав:

«Суд зазначає, що підстави звільнення з військової служби у вітчизняному законодавстві визначає виключно стаття 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Вказана стаття не містить переліку підстав для звільнення з військової служби військовослужбовців, які не підлягають призову під час мобілізації (мобілізовані протиправно, помилково, тощо).

Стаття 65 Закону України "Про правотворчу діяльність" визначає, що правова прогалина - це повна або часткова відсутність норми права, що не забезпечує завершеність правового регулювання відповідних суспільних відносин (частина 1).

Відсутність нормативно-правового регулювання звільнення з військової служби осіб, які протиправно мобілізовані, на переконання суду, є правовою прогалиною та унеможливлює прийняття військовою частиною як суб`єктом владних повноважень рішення про звільнення позивача з військової служби, оскільки відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина 2 ст.65 Закону України "Про правотворчу діяльність" передбачає, що у разі виявлення правової прогалини відповідний суб`єкт правотворчої діяльності зобов`язаний прийняти (видати) нормативно-правовий акт, що її усуває, актом того самого виду, що містить прогалину. Усунення правової прогалини шляхом прийняття (видання) нормативно-правового акта нижчої юридичної сили не допускається.

Суду не відомо про існування нормативно-правового акту, що усуває таку прогалину, у тому числі будь-якого законопроєкту.

Відповідно до ч.3 ст.65 Закону України "Про правотворчу діяльність" суд для подолання правової прогалини може застосовувати у випадках, передбачених законом: 1) аналогію закону - шляхом застосування до неврегульованих суспільних відносин положень закону, який регулює подібні суспільні відносини; 2) аналогію права - шляхом застосування до суспільних відносин, не врегульованих нормативно-правовими актами, загальних принципів права.

Водночас аналогія закону або аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, притягнення особи до юридичної відповідальності (ч.4 ст.65 Закону України "Про правотворчу діяльність"). Аналогічні приписи містить ч.6 ст.7 КАС України.

Тобто, при оцінці дій відповідача у межах спірних правовідносин суд для подолання правової прогалини не має змоги застосувати аналогію закону чи аналогію права, адже не може вважати будь-який інший спосіб дій відповідача у правовідносинах, що склалися, правомірним порівняно із застосованим ним, а тому у суду відсутні підстави для визнання протиправними дій відповідача у межах спірних правовідносин».

Повний текст рішення суду:

Категорія справи № 520/20063/24: Адміністративні справи (з 01.01.2019); Справи, що виникають з відносин публічної служби, зокрема справи щодо; проходження служби, з них.

Надіслано для оприлюднення: 26.09.2024. Зареєстровано: 27.09.2024. Забезпечено надання загального доступу: 30.09.2024.

Номер судового провадження: П/520/22116/24

Державний герб України

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

26 вересня 2024 р. Справа №520/20063/24

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Олексія Котеньова, розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні у приміщенні Харківського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України, в якому просить суд:

- визнати протиправною бездіяльність командування військової частини НОМЕР_2 АДРЕСА_2 , а саме відмову ОСОБА_1 у звільненні з військової служби на основі Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2024 за справою № 520/24996/23, яким визнано протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 , які полягають у мобілізації ОСОБА_1 28 лютого 2022 року;

- зобов`язати командування військової частини НОМЕР_2 АДРЕСА_2 звільнити ОСОБА_1 , з військової служби на підставі Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2024 за справою № 520/24996/23, яким визнано протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 , які полягають у мобілізації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

У обґрунтування позову вказано, що 11 червня 2024 року позивач звернувся з рапортом до командування військової частини НОМЕР_2 щодо звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 , командира відділення спеціального зв`язку взводу зв`язку роти зв`язку, з військової служби на основі Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2024 року за справою № 520/24996/23. У рапорті позивач зазначив, що Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2024 року № 520/24996/23 визнано протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 , які полягають у мобілізації ОСОБА_1 28 лютого 2022 року. Позивач мав відстрочку від призову як здобувач вищої освіти 1 курсу за денною формою навчання Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, не підлягав призову на військову службу, але протиправно був мобілізований та зарахований до військової частини, що було встановлено Харківським окружним адміністративним судом. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2024 року визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_2 щодо неналежного розгляду рапорту про звільнення ОСОБА_1 з військової служби від 23 серпня 2023 року та зобов`язано військову частину НОМЕР_2 повторно розглянути рапорт про звільнення ОСОБА_1 з військової служби та прийняти відповідне рішення за результатами його розгляду. В обґрунтування свого прохання в рапорті позивач аргументував, що як здобувач вищої освіти денної форми навчання він не може бути одночасно студентом денної форми навчання та військовослужбовцем, а тому бажає звільнитися з військової служби на підставі рішення суду, яким визнано протиправність мобілізації щодо нього.

19 червня 2024 року позивач отримав письмову відповідь на рапорт від 11.06.2024 (вх. № 1216 від 18.06.2024 р.) за підписом командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_2 , в якому йому відмовлено у звільненні з військової служби на підставі того, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2024 року по справі № 520/24996/23 щодо визнання протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 , які полягають у мобілізації ОСОБА_1 28 лютого 2022 року, не є підставою для військової частини НОМЕР_2 для звільнення позивача з військової служби, а здобуття військовослужбовцем освіти денної бюджетної форми навчання відсутній у переліку статті 26 Закону України №2232-ХІІ, як підстава для звільнення його з військової служби.

Позивач вважає, що наявність судового рішення Харківського окружного адміністративного суду щодо протиправності його мобілізації 28 лютого 2022 року є окремою підставою для звільнення з військової служби і дає підстави не розглядати його як особу, на яку повинна розповсюджуватися дія статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» для звільнення його з військової служби.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 22.07.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене провадження у справі.

Відповідач не скористався процесуальним правом надати відзив на позовну заяву, ухвалу від 22.07.2024 отримав через систему "Електронний суд" 23.07.2024 (22.07.2024 після 17:00 год).

Згідно з ч.4 ст.159 КАС України подання заяв по суті справи є правом учасників справи. Неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

Відповідно до ст.258 КАС України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Суд розглядає справу у порядку письмового провадження без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу на підставі п.10 ч.1 ст.4, ч.4 ст.229 КАС України.

Дослідивши доводи позову, зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд зазначає таке.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 (2003 року народження) з 2021 року по теперішній час навчається на денній формі в Національному юридичному університеті імені Ярослава Мудрого, що підтверджує довідка №126-0601-897 від 10.06.2024.

З 28.02.2022 солдат ОСОБА_1 мобілізований ІНФОРМАЦІЯ_3 та зарахований до військової частини НОМЕР_3 , що вбачається з довідки виданої в/ч НОМЕР_3 від 04.04.2022.

Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 10.11.2022 № 571-РС та наказом командира військової частини НОМЕР_4 Н (по стройовій частині) від 16.12.2022 № 341 ДСК позивач проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 .

На підставі вказаних наказів, 17.12.2022 наказом командира військової частини НОМЕР_2 № 340 молодшого сержанта ОСОБА_1 , який прибув з Військової частини НОМЕР_4 -Н зараховано до списків особового складу Військової частини НОМЕР_2 , що вбачається з витягу з послужного списку.

23.08.2023 позивач подав рапорт до командування військової частини НОМЕР_5 з проханням звільнити його з військової служби, оскільки він є здобувачем вищої освіти (студентом) 3 курсу бакалаврату денної форми навчання факультету прокуратури Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого відповідно до ч. 4 п. 2 пп. «г» ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». До рапорту додав: довідки Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого від 21.08.2023 № 126-0601-1235 та № 126-0601-1233; витяг з індивідуального навчального плану здобувача ОСОБА_1 від 21.08.2023 №126-0601-1234; копію студентського квитка ОСОБА_1 серії НОМЕР_6 .

Не погодившись із діями ІНФОРМАЦІЯ_4 по мобілізації, бездіяльністю Військової частини НОМЕР_2 в частині відмови у задоволенні рапорту, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2024 у справі № 520/24996/23 позов задоволено частково.

Визнано протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 , які полягають у мобілізації ОСОБА_1 28.02.2022.

Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України з приводу непередачі матеріалів рапорту ОСОБА_1 стосовно звільнення з військової служби у зв`язку з тим, що позивач є здобувачем вищої освіти (студентом) 3 курсу бакалаврату денної форми навчання факультету прокуратури Національного юридичного університету ім. Я. Мудрого - до командира Військової частини НОМЕР_2 .

Зобов`язано Військову частину НОМЕР_2 Міністерства оборони України передати матеріали рапорту ОСОБА_1 від 23.08.2023 стосовно звільнення з військової служби у зв`язку з тим, що позивач є здобувачем вищої освіти (студентом) 3 курсу бакалаврату денної форми навчання факультету прокуратури Національного юридичного університету ім. Я. Мудрого - до командира Військової частини НОМЕР_2 для прийняття рішення, з урахуванням висновків суду, викладених у рішенні.

В іншій частині позову відмовлено.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 30.05.2024 у справі № 520/24996/23 апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задоволено частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2024 по справі № 520/24996/23 - скасовано в частині визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України з приводу не передачі матеріалів рапорту ОСОБА_1 стосовно звільнення з військової служби у зв`язку з тим, що позивач є здобувачем вищої освіти (студентом) 3 курсу бакалаврату денної форми навчання факультету прокуратури Національного юридичного університету ім. Я. Мудрого - до командира Військової частини НОМЕР_2 та зобов`язання Військову частину НОМЕР_2 Міністерства оборони України передати матеріали рапорту ОСОБА_1 від 23.08.2023 стосовно звільнення з військової служби у зв`язку з тим, що позивач є здобувачем вищої освіти (студентом) 3 курсу бакалаврату денної форми навчання факультету прокуратури Національного юридичного університету ім. Я. Мудрого - до командира Військової частини НОМЕР_2 для прийняття рішення, з урахуванням висновків суду, викладених у рішенні.

Прийнято в цій частині нову постанову, якою позов ОСОБА_1 - задоволено частково.

Визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_2 щодо неналежного розгляду рапорту про звільнення ОСОБА_1 з військової служби від 23.08.2023.

Зобов`язано Військову частину НОМЕР_2 повторно розглянути рапорт про звільнення ОСОБА_1 з військової служби від 23.08.2023 та прийняти відповідне рішення за результатами його розгляду.

Згідно з ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відтак, обставини, встановлені судовими рішеннями у справі № 520/24996/23 не підлягають доказуванню.

На підставі Наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 02.02.2024 №13 ОСОБА_1 призначений на посаду командира відділення спеціального зв`язку взводу роти зв`язку. 23.02.2024 позивач отримав статус учасника бойових дій, що підтверджує посвідчення серія НОМЕР_7 .

Судом встановлено, що 11 червня 2024 року позивач звернувся з рапортом до командування військової частини НОМЕР_2 щодо звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 , командира відділення спеціального зв`язку взводу зв`язку роти зв`язку, з військової служби на основі Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2024 року за справою № 520/24996/23.

У рапорті позивач посилався на судові рішення у справі № 520/24996/23 та вказав, що як здобувач вищої освіти денної форми навчання він не може бути одночасно студентом денної форми навчання та військовослужбовцем, а тому бажає звільнитися з військової служби на підставі рішення суду, яким визнано протиправність мобілізації щодо нього.

До рапорту позивач додав довідку з Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого про терміни навчання, успішне навчання ОСОБА_1 та своєчасне складання сесій за період 2021-2024 років від 10 червня 2024 року № 126-0601-897, копію студентського квитка ОСОБА_1 серії НОМЕР_6 , виданого у ІНФОРМАЦІЯ_5 , копію рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2024 року, копію Постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2024 року, копію рапорту від 23 серпня 2023 року вх.№57/1492 з додатками.

Листом вих. № 1216 від 18.06.2024 за підписом командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_2 позивачу відмовлено у звільненні з військової служби на підставі того, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2024 року по справі № 520/24996/23 щодо визнання протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_1 , які полягають у мобілізації ОСОБА_1 28 лютого 2022 року, не є підставою для військової частини НОМЕР_2 для звільнення позивача з військової служби, а здобуття військовослужбовцем освіти денної бюджетної форми навчання відсутній у переліку статті 26 Закону України №2232-ХІІ, як підстава для звільнення його з військової служби.

Не погоджуючись з відмовою відповідача у звільненні з військової служби, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд застосовує такі норми права.

Згідно з приписами ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі Закон № 2232-XII), який також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно з частинами 1, 2 статті 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022, який триває по теперішній час.

Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" № 69/2022 від 24.02.2022 оголошено про проведення загальної мобілізації.

Частиною 7 ст. 26 Закону № 2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення).

Пунктом 7 Положення встановлено, що військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Відповідно до п. 12 Положення встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, звільнення з військової служби) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно з пунктом 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (пункт 241 Положення).

Пунктом 225 Положення передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених ч.3, п. 2 ч.4, п.3 ч.5 та п.3 ч.6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зокрема, - у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 № 170 затверджена Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція №170).

Відповідно до абз. 2 п. 14.10 розділу XIV Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України (абз.13 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170).

Додатком 19 до Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зокрема відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Отже, звільнення з військової служби відбувається шляхом подання військовослужбовцем відповідного рапорту до безпосереднього начальника з долученням належних документів на підтвердження наявності поважних обставин.

Як вже встановлено судом, позивач звернувся до відповідача з рапортом, до якого, серед іншого, долучив судові рішення, що набрали законної сили, в яких встановлено факт протиправності дій ІНФОРМАЦІЯ_1 , які полягають у мобілізації ОСОБА_1 28.02.2022

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 30.05.2024 у справі № 520/24996/23 встановлено, що ч. 1 ст. 4 Закону № 2232-XII передбачено, що збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

За приписами ч. 8 ст. 17 Закону № 2232-XII (у редакції на момент мобілізації позивача) відстрочка від призову на строкову військову службу для здобуття освіти на весь період навчання надається громадянам призовного віку, які навчаються: у закладах загальної середньої освіти III ступеня та професійної (професійно-технічної) освіти з денною формою навчання. У разі досягнення такими призовниками 21-річного віку відстрочка втрачає силу; у закладах фахової передвищої освіти з денною формою навчання, у тому числі під час здобуття початкового рівня (короткого циклу) та першого (бакалаврського) рівня вищої освіти за програмами ступеневої системи освіти; у закладах фахової передвищої та/або вищої освіти з денною формою навчання, у тому числі під час здобуття наступного ступеня освіти; у закладах середньої або вищої духовної освіти з денною формою навчання; в інтернатурі, аспірантурі або докторантурі з відривом або без відриву від виробництва.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 24 Закону № 2232-XII передбачено, що початком проходження військової служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Згідно з ч. 11 ст. 38 Закону № 2232-XII призовники, військовозобов`язані, резервісти в разі зміни їх сімейного стану, стану здоров`я, адреси місця проживання (перебування), освіти, місця роботи, посади зобов`язані особисто в семиденний строк повідомити про такі зміни відповідні органи, де вони перебувають на військовому обліку, у тому числі у випадках, визначених Кабінетом Міністрів України, через центри надання адміністративних послуг та інформаційно-телекомунікаційні системи.

Відповідно до пункту 2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008) громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі військова служба) в добровільному порядку або за призовом. У добровільному порядку громадяни проходять: військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також закладах вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військову службу за контрактом осіб рядового складу; військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військову службу за контрактом осіб офіцерського складу. З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт згідно з додатками 1 і 2. За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період; військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Підпунктом 1 пункту 252 Положення № 1153/2008 передбачено, що у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду проводиться призов на військову службу військовозобов`язаних і резервістів, за винятком осіб, зазначених у статті 23 Закону № 3543-XII, а також прийом громадян на військову службу за контрактом.

Згідно абзацу другого ст.23 Закону № № 3543-XII ( в редакції, що діяла на час подання рапорту) призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також: здобувачі фахової вищої освіти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Станом на час виникнення спірних у розглядуваній справі правовідносин, в Україні діяв воєнний стан та було оголошено загальну мобілізацію.

Згідно із вимогами Закону № 2232-XII на військову службу за призовом під час мобілізації можуть бути призвані громадяни віком від 18 років та громадяни, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі.

Станом на час мобілізації 28.02.2022 позивач був призовником, мав статус здобувача фахової вищої освіти, що підтверджується копією студентського квитка, про вказані обставини повідомляв територіальний цент комплектування, а також військову частину НОМЕР_3 , до якої був зарахований та в подальшому військову частину НОМЕР_2 , а отже не підлягав призову за мобілізацією.

У свою чергу, аналіз положень частини п`ятої статті 22 Закону № 3543-XII дає підстави для висновку про повноваження та можливості призову командиром військової частини на військову службу під час мобілізації тільки військовозобов`язаних, яким не є позивач, а щодо призовників такими повноваженнями наділені виключно територіальні центри комплектування та соціальної підтримки.

Суд апеляційної інстанції у постанові від 30.05.2024 у справі № 520/24996/23 зробив висновок про те, що зарахування позивача до списків військової частини могло мати місце лише у випадку укладення з позивачем контракту на проходження військової служби (у добровільному порядку).

При цьому доказів укладення позивачем контракту на проходження військової служби (у добровільному порядку) до суду не надано.

Відтак, оскільки позивач не підлягав призову за мобілізацією, що встановлено судовим рішенням, а також не проходить службу за контрактом, у ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», на яку посилався відповідач під час розгляду рапорту позивача від 11.06.2024, відсутні підстави для його звільнення з військової служби, адже вказана стаття визначає перелік підстав для звільнення військовослужбовців, зокрема, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації.

Суд зазначає, що підстави звільнення з військової служби у вітчизняному законодавстві визначає виключно стаття 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Водночас, відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових та службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Стаття 6 КАС України деталізує конституційно визначений принцип верховенства права (ст.8 Основного Закону) та визначає, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

Відтак, суд не може відмовити у захисті порушеного права позивача з огляду на прогалини в законодавстві, що обмежують компетенцію військової частини, де проходить службу позивач, на прийняття рішення про його звільнення з військової служби як особи, що протиправно призвана під час мобілізації.

Рішенням Конституційного Суду України від 01.12.2004 р. у справі № 1-10/2004 (справа про охоронюваний законом інтерес) розтлумачено поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається в частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права", а саме зазначено, що цей термін треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.

Законний інтерес - це юридичний інтерес, що заснований на законі і випливає з нього, схвалюється ним, хоча і не закріплений у конкретних правових нормах. Так можна говорити про загальні законні інтереси осіб - учасників адміністративного процесу (досягнення юридично значущого результату, прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі) і персоніфіковані законні інтереси (інтерес особи у встановленні конкретних фактів, що доводять його невинність у вчиненні адміністративного правопорушення або обґрунтовують його позицію у зв`язку зі зверненням у компетентний державний орган).

Як вже встановлено проведеним судовим розглядом, позивач не бажає проходити військову службу за призовом та у судовому порядку довів факт протиправної мобілізації, тобто, позивач у цьому спорі має законний інтерес бути звільненим з військової служби з отриманням необхідних гарантій як військовослужбовець.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист. Крім того, суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Засіб захисту, повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, «ефективний засіб правового захисту» у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Суд враховує судову практику Європейського суду з прав людини, який у рішенні від 13.01.2011 (остаточне) по справі "ЧУЙКІНА ПРОТИ УКРАЇНИ" (CASE OF CHUYKINA v. UKRAINE) (Заява №28924/04) констатував, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків.

Таким чином, стаття 6 Конвенції втілює "право на суд", в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі "Голдер проти Сполученого Королівства" (Golder v. the United Kingdom), пп. 28 - 36, Series A №18).

Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати "вирішення" спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах "Мултіплекс проти Хорватії" (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та "Кутіч проти Хорватії" (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).

З урахуванням вищевикладеного суд приходить до висновку про те, що належним способом відновлення порушеного права позивача, а також із метою остаточного та ефективного вирішення цього спору є зобов`язання відповідача звільнити позивача з військової служби як такого, що протиправно мобілізований, з урахуванням висновків суду.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За приписами ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про часткову обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Судові витрати підлягають розподілу відповідно до приписів ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст.4-10, 19, 77, 139, 241-246, 250, 255, 262, 236 293, 295, 297, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Задовольнити частково позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 Міністерства оборони України звільнити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) з військової служби як протиправно мобілізованого, з урахуванням висновків суду у цій справі та рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2024 у справі № 520/24996/23..

Відмовити у задоволенні іншої частини позовних вимог.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення у повному обсязі виготовлено 26 вересня 2024 року.

СуддяОлексій КОТЕНЬОВ