П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД визнав відмову вч у звільненні військового прготиправною та вказав, що не дотримання військовим вимог щодо оформлення рапорту не може нівелювати можливість реалізувати його право на звільнення.

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД визнав відмову вч у звільненні військового прготиправною та вказав, що не дотримання військовим вимог щодо оформлення рапорту не може нівелювати можливість реалізувати його право на звільнення.

Адвокат Валерій Макеєв

Рішення круте. Про звільнення військового на підставі постійного догляду за братом ( дружиною, батьками) – який ( які) є інвалідом 1 групи.

ВЧ вкотре продемонстрували  застарілу максиму про те, що не має такого рапорту, в якому не можна було б відмовити.

Суд же закликав, майже за К. Прутковим – «Зріти у корінь», а не на процесуальні формальності.

І не тільки.  Попри те, що , здавалося б, «поле для маневру» відсутнє, поза як - які ж документи потрібно  надавати для підтвердження  тієї обставини, що брат ( дріжина, батьки) потребує постійного догляду – визначено додатком № 19 до Інструкції , затвердженої Наказом № 170, до самго додатку № 19 є питання. Як, наприклад, доводити, що військовий, перебуваючи на службі, здійснює постійний догляд(???).

Менш з тим, у даному кейсі, суд виходив із максими «розумності» ( чого так важко, іноді, добитись від певних відомств): суд вказав, що АКТ МСЕК, в якому. Разом з іншим, вказано, що брат потребує постійного догляду, Висновок ЛКК про необхідність постійного догляду на непрофісійній основі, та Акт за місцем проживання – цілком переконують суду у тому, що наявні підстави для відстрочки.

Повний текст ПОСТАНОВИ:

Категорія справи № 420/5366/24: Адміністративні справи (з 01.01.2019); Справи, що виникають з відносин публічної служби, зокрема справи щодо.

Надіслано судом: 06.03.2025. Зареєстровано: 07.03.2025. Забезпечено надання загального доступу: 10.03.2025.

Дата набрання законної сили: 06.03.2025

Номер судового провадження: 854/33895/24

Державний герб України

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2025 р.м. ОдесаСправа № 420/5366/24

Категорія:106000000Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.

Місце ухвалення: м. Одеса

Дата складання повного тексту: 02.07.2024 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Лук`янчук О.В.

Ступакової І.Г.

у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), справа розглянута згідно п.3 ч.1 ст. 311 КАС України,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 липня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України, військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій,

В С Т А Н О В И Л А :

У лютому 2024 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України (далі в/ч НОМЕР_2 ), військової частини НОМЕР_1 (далі в/ч НОМЕР_1 ) про:

-визнання протиправною бездіяльності в/ч НОМЕР_2 , яка полягає у не звільненні ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами;

-зобов`язання в/ч НОМЕР_2 звільнити ОСОБА_1 зі служби за сімейними обставинами.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що він призваний на військову службу у Збройних Силах України по мобілізації з 2022 року згідно Указу Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року та на теперішній час проходить військову службу у в/ч НОМЕР_2 .

У позивача виникла нагальна потреба у звільненні з військової служби за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення догляду за рідним братом ОСОБА_2 , який має важкий медичний стан та згідно довідки до акта огляду МСЕК серії 12 ААГ №839592 від 29 листопада 2023 року є особою з інвалідністю І групи та потребує постійного стороннього догляду. Враховуючи, що згідно приписів абз.7 пп."г" п.2 ч.4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі Закон 2232-XII) серед підстав для звільнення з військової служби за сімейними обставинами є необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи, 15 грудня 2023 року позивач звернувся до керівництва з рапортом про звільнення з військової служби з вказаних підстав, додавши докази, що підтверджують наявність таких підстав. Проте відповідачем протиправно відмовлено у задоволенні рапорту позивача. Позивач вважає, що передбачена приписами абз. 7 пп. "г" п.2 ч.4 ст. 26 Закону 2232-XII підстава є беззаперечною та самостійною підставою для звільнення з військової служби й не потребує встановлення наявності інших осіб, спроможних здійснювати догляд чи інших обставин, не передбачених вказаною законодавчою нормою. Позивач акцентував увагу на тому, що він до рапорту додав й ті докази, що підтверджують відсутність інших осіб які могли б здійснювати догляд за його братом.

Відповідач в/ч НОМЕР_2 позов не визнав, вказуючи, що згідно приписів Положення про проходження військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10 грудня 2008 року, звільнення з військової служби здійснюється під час особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану до оголошення демобілізації) на підставах, передбачених, зокрема, п.2 ч.4 ст. 26 Закону 2232-XII у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них. На виконання зазначеного, командуванням в/ч НОМЕР_2 направлено подання щодо звільнення з військової служби позивача на адресу в/ч НОМЕР_1 , за результатами розгляду якої надано відмову щодо задоволення подання №1156/4/335 від 20 січня 2024 року З урахуванням зазначеного, відповідач підкреслив, що рішення про відмову у задоволенні клопотання позивача про звільнення з військової служби приймалось саме в/ч НОМЕР_1 , яка й повинна бути відповідачем по справ.

Відповідач в/ч НОМЕР_1 також позов не визнав, вказуючи, що рапорт позивача від 17 грудня 2023 року та додані до нього документи не містили обґрунтування необхідності у позивача здійснювати постійний догляд за рідним братом з інвалідністю І групи, тому позивачу повідомлено про відсутність правових підстав для його звільнення на підставі абз. 7 пп. "г" п.2 ч.4 ст. 26 Закону 2232-XII. Відповідач зазначив, що синтаксичний розбір текстуального змісту вказаної норми надає підстави стверджувати, що для звільнення військовослужбовця з військової служби на підставі визначеній цією нормою має бути сукупність таких умов: 1) наявність особи з інвалідністю І групи; наявність у особи з інвалідністю І групи потреби у постійному догляді; наявність необхідності конкретного військовослужбовця здійснювати постійний догляд за певною особою з інвалідністю І групи; наявність відповідного правового зв`язку (взаємних прав та обов`язків) між військовослужбовцем та особою, яка потребує постійного догляду, як передумови необхідності у військовослужбовця здійснювати догляд. У разі відсутності належного підтвердження будь-якого з елементів, норми абз.7 пп."г" п.2 ч.4 ст. 26 Закону 2232-XII не можуть бути застосовані. З урахуванням норм ст.ст. 55, 75, 76, 90, 150, 172, 202, 203, 267 СК України піклуватися та утримувати особу з інвалідністю І групи, в першу чергу, зобов`язані батьки, дружина (в т.ч. колишня) та діти. У рідного брата (сестри) особи з інвалідністю І групи, може виникнути обов`язок з утримання лише за наявності певних обставин та умов. Частиною 2 ст. 267 СК України передбачено обов`язок повнолітнього брата надавати матеріальну допомогу непрацездатному повнолітньому брату, який її потребує, за умови можливості її надання. Однак наявність обов`язку здійснювати утримання (надавати матеріальну допомогу) не обумовлює виникнення обов`язку зі здійснення догляду (в тому числі постійного).

Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 липня 2024 року позовну заяву ОСОБА_1 до в/ч НОМЕР_2 Міністерства оборони України, в/ч НОМЕР_1 про визнання протиправними дій щодо не звільнення з військової служби за сімейними обставинами, зобов`язання звільнити з військової служби, - задовольнити частково.

Визнано протиправними дії в/ч НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 з військової служби за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами на підставі абз.7 пп."г" п.2 ч.4 ст. 26 Закону 2232-XII у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

Зобов`язано в/ч НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 17 грудня 2023 року про звільнення з військової служби за сімейними обставинами та прийняти рішення за наслідком такого розгляду, з врахуванням висновків суду.

В іншій частині позовних вимог, - відмовлено.

Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань в/ч НОМЕР_1 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1 211,20 грн.

В апеляційній скарзі в/ч НОМЕР_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також що у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, вказується, що поданий позивачем разом з рапортом про звільнення висновок ЛКК щодо необхідності постійного стороннього догляду за інвалідом І групи не є належним підтверджуючим документом для звільнення зі служби за мобілізацією в ЗСУ військовослужбовця ОСОБА_1 , оскільки такий висновок не належить до документів, що підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за його братом.

Позивач своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу в/ч НОМЕР_1 не скористався.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Судом першої інстанції встановлені, судом апеляційної інстанції підтверджені, учасниками апеляційного провадження неоспорені наступні обставини.

ОСОБА_1 проходить військову службу у в/ч НОМЕР_2 .

17 грудня 2023 року позивач звернувся до командування в/ч НОМЕР_2 з рапортом від 15 грудня 2023 року про звільнення з військової служби на підставі абз.7 пп."г" п.2 ч.4 ст. 26 Закону 2232-XII у зв`язку з необхідністю здійснення догляду за особою з інвалідністю І групи (а.с. 63).

19 грудня 2023 року (вих. №4842) в/ч НОМЕР_2 направлено начальнику відділення персоналу штабу в/ч НОМЕР_1 документи на військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації в/ч НОМЕР_2 солдата ОСОБА_1 щодо звільнення з військової служби у запас відповідно до п. 2 ч.4 ст. 26 Закону 2232-XII (а.с. 34).

25 січня 2024 року (вих. №473) за результатами розгляду адвокатських запитів представника позивача в/ч НОМЕР_2 повідомлено, що рапорт ОСОБА_1 від 15 грудня 2023 року та додані до нього документи не містять обґрунтування необхідності у солдата ОСОБА_1 здійснювати постійний догляд за рідним братом з інвалідністю І групи, тому такий рапорт не підлягає задоволенню (а.с. 23).

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що дії в/ч НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 з військової служби за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами на підставі абз.7 пп."г" п.2 ч.4 ст. 26 Закону 2232-XII у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи є протиправними.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст. 19 Конституції України, ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ст.ст. 1, 2, 24, 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", п.п. 6, 7 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення №1153/2008)

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Згідно зі ч.1-3 ст.1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

За змістом ч.1-3, 6 ст.2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Видом військової служби є, зокрема, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Статтею 24 Закону №2232-XII унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби. Відповідно до частини третьої цієї статті закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII, а у частині четвертій цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1), під час воєнного стану (пункт 2).

Відповідно до пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд (абзац восьмий підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону, який стосується спірних правовідносин);

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Згідно з ч.7 ст.26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

За змістом пунктів 6, 7 Положення №1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом №2232-XII.

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Пункт 12 Положення №1153/2008 передбачає, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.

Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано пунктом 225 цього Положення.

Так, підпункт 2 пункту 225 Положення №1153/2008 передбачає, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу": у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них; у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них, тощо.

Щодо порядку звільнення пункт 233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абзац третій пункту 241 Положення №1153/2008).

Відповідно до п.242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.

Згідно з п.12.1, 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10 квітня 2009, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року №438/16454 передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

До керівників органів військового управління Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, які в особливий період мають право звільнення військовослужбовців з військової служби, належать посадові особи, які під час особливого періоду мають право призначення на посади осіб офіцерського складу.

Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

За змістом п.14.10 розділу XIV цієї Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

З системного аналізу наведених вище можна дійти висновку про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах, визначених п.2 ч.4 ст. 26 Закону №2232-XII через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу, серед яких, така обставина як необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Як вбачається з матеріалів справи, що 19 грудня 2023 року (вих. № 4842) в/ч НОМЕР_2 направлено начальнику відділення персоналу штабу в/ч НОМЕР_1 документи на військовослужбовця військової служби за призовом під час мобілізації в/ч НОМЕР_2 солдата ОСОБА_1 щодо звільнення з військової служби у запас відповідно до п.2 ч.4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ, до якого додано подання від 19 грудня 2023 року (вих. №4842), аркуш бесіди, рапорт з додатками (а.с. 34).

20 січня 2024 року (вих. № 1156/4/335) за результатами розгляду вищевказаних документів в/ч НОМЕР_1 повідомлено командира і/ч НОМЕР_2 про непогодження документів юридичною службою документів щодо звільнення солдата ОСОБА_1 , оскільки: 1) підстава у поданні відрізняється від підстави у рапорті; 2) не підтверджено відсутність інших осіб, які можуть здійснювати догляд (по підставі подання); 3) не підтверджено "необхідність" по підставі "рапорту" (а.с. 33).

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач, відмовляючи у задоволенні рапорту позивача, фактично у двох зазначених ним обґрунтуваннях "підстава у поданні відрізняється від підстави у рапорті", "не підтверджено відсутність інших осіб, які можуть здійснювати догляд (по підставі подання)" фактично посилається на недосконалість наданого в/ч НОМЕР_2 подання та невідповідність зазначення у ньому підстав для звільнення з військової служби, які в рапорті вказував позивач. Проте, недотримання відповідачами вимог щодо оформлення документів не може нівелювати можливість реалізувати позивачем право на звільнення з військової служби у разі наявності визначених законодавством підстав.

Так, зокрема, підставою для відмови у звільненні позивача з військової служби зазначено, що рапорт позивача від 17 грудня 2023 року та додані до нього документи не містили обґрунтування необхідності у позивача здійснювати постійний догляд за рідним братом з інвалідністю І групи, тому позивачу повідомлено про відсутність правових підстав для його звільнення на підставі абз.7 пп."г" п.2 ч.4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ.

Даючи правову оцінку вказаній підставі відмови відповідача у звільненні з військової служби з підстав, визначеній абзацом восьмим пп."г" п.2 ч.4 ст. 26 Закону №2232-XII, а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, колегія суддів зазначає наступне.

Положенням про медико-соціальну експертизу, затверджену Постановою КМУ від 03 грудня 2009 року №1317 (далі- Положення №1317) визначено процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

За змістом п.3 Положення №1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

Відповідно до пп.1 п.11 Положення №1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.

У наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття "постійного догляду", який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.

При цьому, поняття "сторонній догляд" не є тотожним поняттю "постійний догляд", позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге - тривалість такого догляду.

Отже, поняття "постійний догляд" передбачає безперервний догляд, який надається особі, яка не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, безперервно, постійно.

При цьому, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09 квітня 2008 року №189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 червня 2021 року №1066) при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).

Згідно з п.3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:

1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;

2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;

3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;

4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

Пунктом 4 розділу ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:

форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2019 року №337 "Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві" (далі Порядок №337);

висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09 березня 2021 року №407 "Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я" затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації №080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі". Згідно з пунктами 2, 3 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації №025/о "Медична карта амбулаторного хворого №__", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14 лютого 2012 року №110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28 квітня 2012 року за №661/20974.

Також повноваження ЛКК визначені у наказі Міністерства охорони здоров`я України 31 липня 2013 року №667 "Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання". Так, у затвердженій вказаним наказом Інструкції мова йде про те, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (пункт 1). Висновок ЛКК надається особі, що звернулася із заявою, згідно з формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31 липня 2013 року №667, за підписами членів ЛКК, завіреними печаткою закладу охорони здоров`я, у структурі якого перебуває ЛКК (пункт 8).

Колегія суддів зазначає, що Верховний Суд у постанові від 13 червня 2024 року у справі №520/21316/23 зазначив, що щодо осіб, які не відносяться до осіб з інвалідністю, чи яким визначена ступінь втрати професійної працездатності, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійно стороннього догляду, то на переконання Суду, такі повноваження віднесені до ЛКК закладу охорони здоров`я, які мають право приймати, зокрема: 1) висновок або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), - до досягнення дитиною 16-річного віку; 2) висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-4/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг; 3) висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціального послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-2/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг; 4) висновок щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу за формою бланка, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31 липня 2013 року №667.

Отже, висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-4/о), який видається ЛКК закладу охорони здоров`я, може підтверджувати необхідність здійснення постійного догляду за хворою особою.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач до рапорту про звільнення з військової служби додав: копію паспорта та коду позивача, копію свідоцтва про народження позивача, копію свідоцтва про смерть матері позивача ОСОБА_3 , довідку про смерть батька ОСОБА_4 , копію паспорта та коду брата ОСОБА_1 , копію свідоцтва про народження брата ОСОБА_1 , копію довідки МСЕК ОСОБА_1 , копію висновку ЛКК на ім`я брата ОСОБА_1 , копію медичної довідки на ім`я брата ОСОБА_1 , акт обстеження від 12 грудня 2023 року.

З врахуванням наведеного вище, колегія суддів зазначає, що підстави стверджувати про відсутність постійного стороннього догляду за братом відсутні, а тому доводи апелянта в цій частині є безпідставними.

При цьому, для вирішення питання звільнення військовослужбовця з військової служби на підставі абз.8 п.п."г" п.2 ч.4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ необхідним є дотримання сукупності умов. Так, іншою умовою для вирішення питання звільнення з військовою служби військовослужбовця під час воєнного стану є відсутність інших осіб, які можуть здійснювати догляд за особою, яка його потребує за відповідним висновком.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно Довідки з акту огляду МСЕК серії 12 ААГ №839592 від 29 листопада 2023 року ОСОБА_2 встановлено першу Б групу інвалідності безстроково, згідно висновку: потребує стороннього догляду (а.с. 19). Згідно медичної довідки, ОСОБА_1 потребує стороннього догляду (а.с. 67).

Згідно з висновком про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та обслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (форма первинної облікової документації №080-4/о), ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 потребує надання соціальної послуги догляду вдома (65, звор. бік арк.).

Відповідно до акта обстеження житлових умов від 12 грудня 2023 року, ОСОБА_2 , є одинокою особою, яка потребує стороннього догляду, родичів, які могли б надавати йому сторонній догляд немає, окрім брата ОСОБА_1 (а.с. 66).

Колегія суддів зазначає, що наведеними вище доказами підтверджується необхідність постійного догляду за братом позивача, а тому покликання відповідача на те, що позивачем не доведено підставності постійного догляду є необґрунтованим.

Крім того, як правильно зауважив суд першої інстанції, надання відповідачем відмови у звільненні позивача з військової служби листом є неправомірними.

Аналізуючи вищенаведені законодавчі приписи та фактичні обставини справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що лист військової частини НОМЕР_1 не є належним рішенням суб`єкта владних повноважень, а тому з метою захисту порушеного права позивача суд правильно зобов`язав в/ч НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт позивача про звільнення його з військової служби за пп."г" пп.2 ч.4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у мотивувальній частині цього рішення.

Підсумовуючи, колегія судді вважає правильним висновок суду першої інстанції про часткове задоволення позовної заяви ОСОБА_1 .

Враховуючи все вищевикладене, колегія судів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Колегія суддів не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 липня 2024 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 06 березня 2025 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.