1 Oct 2024

Реально – багатостраждальне рішення) Більше року військовий доводив у суді, що його мобілізували неправомірно. Довів. Та це був тільки початок. За 2,5 року, таки довів ( в іншому суді) що за таких обставин його варто звільнити зі служби)

Адвокат Валерій Макеєв

«Студента» мобілізували 12.03.22 (так – у березні 22 року). Військовий подав до суду. Але вимога була тільки одна – визнати наказ про його мобілізацію неправомірним та скасувати його. Суд так і зробив: визнав і скасував ( справа №440/3228/23).

Та проблема залишилась: вочевидь, ком частини, де проходив службу військовий, згадав дитяче правило гри в футбол – коли «руку заіграли» - і порушення вже не має. Тоб –то: Ну і що що наказ про мобілізацію скасували? А у нас свій Наказ – про зарахування до списків особового складуJ.

Робити нічого – у лютому 2024 року чоловік подав новий позов – про скасування наказу вже про зарахування до особового складу та звільнення з військової служби.

Позов обгрунтував тим, що згідно з положеннями статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" (чинними на момент прийняття вказаного наказу) призову на військову службу під час мобілізації на особливий період не підлягають також здобувачі фахової перепідвищеної та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти. Однак відповідачем попри визнання протиправним та скасування такого наказу не виключено позивача із списків особового складу військової частини та не звільнено його від проходження військової служби.

Минуло ще 7 місяців, і суд першої інстанції задовольнив позов військового та вирішив:

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 12.03.2022 №5 в частині зарахування до списків особового складу військової частини та на всі види забезпечення солдата ( Позивача)

Зобов`язати Командира Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України виключити Позивача із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та звільнити Позивача від проходження військової служби.

Військовий таки має шанс «до Нового року» звільнитись, та приймаємо до уваги, що це рішення суду першої інстанції) , ну і процедура звільнення ( з двома судовими рішеннями) – це ще той квест).

Повний текст судового рішення:

Категорія справи № 440/1811/24: Адміністративні справи (з 01.01.2019); Справи щодо забезпечення громадського порядку та безпеки, національної безпеки та оборони України, зокрема щодо.

Надіслано для оприлюднення: 27.09.2024. Зареєстровано: 28.09.2024. Забезпечено надання загального доступу: 30.09.2024.

Номер судового провадження: не визначено

Державний герб України

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 вересня 2024 року м. ПолтаваСправа № 440/1811/24Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Ясиновського І.Г., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

15 лютого 2024 року до Полтавського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (надалі також - позивач) до Військової частини НОМЕР_1 (надалі також - відповідач), відповідно до якого просить:

зобов`язати Командира Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України виключити ОСОБА_1 із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 ;

зобов`язати Командира Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України звільнити ОСОБА_1 від проходження військової служби.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначив, що судовим рішенням у справі №440/3228/23, що набрало законної сили, підтверджено протиправність наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 49 від 12.03.2022 в частині призову ОСОБА_1 на військову службу по мобілізації та направлення для проходження військової служби до Військової частини НОМЕР_1 з 12.03.2022, оскільки згідно з положеннями статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" (чинними на момент прийняття вказаного наказу) призову на військову службу під час мобілізації на особливий період не підлягають також здобувачі фахової перепідвищеної та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти. Однак відповідачем попри визнання протиправним та скасування такого наказу не виключено ОСОБА_1 із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та не звільнено його від проходження військової служби.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 20 лютого 2024 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою суду від 28 лютого 2024 року вирішено заяву представника відповідача про залишення позову без розгляду у справі №440/1811/24 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання вчинити певні дії - залишити без задоволення.

Представник відповідача, заперечуючи у наданому до суду відзиві на позовну заяву проти позовних вимог, свою позицію мотивує тим, що на момент призову ОСОБА_1 та у зв`язку з введенням воєнного стану на території України відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 вся картотека облікових карток військовозобов`язаних четвертого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 була евакуйована у зв`язку з можливим витоком службової інформації, і як наслідок можливості та часу на перевірку щодо навчання позивача не було. Отже при усній бесіді, проведеній на збірному пункті, ОСОБА_1 не повідомив де він навчається, на якій формі навчання та що є таким, який відповідно до абзацу 3 частини 3 статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, відповідні документи про те, що він є студентом вищого навчального закладу, за яким надається відстрочка від призову на військову службу, на період мобілізації не надавав. Та і як виявилось в подальшому, що навіть після вступу на навчання з 2021 року інформація про те, що ОСОБА_1 навчається на денній формі в вищому навчальному закладі не надходила. З викладеного слідує, що командуванню ІНФОРМАЦІЯ_3 та четвертому відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 інформація про навчання ОСОБА_1 надійшла вже після призову позивача, а саме, з отриманого адвокатського запиту від 02.08.2023. Поряд з цим, скасування наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) №49 від 12.03.2022 "Про призов військовозобов`язаних в Збройні Сили України під час мобілізації" в частині призову на військову службу в Збройні Сили України під час мобілізації 12 березня 2022 року, солдата запасу ОСОБА_1 , 1999 року народження (пп.6.52 п.6), не можливо тому, що наказ "Про призов військовозобов`язаних на військову службу до Збройних Сил України під час мобілізації" був створений Міністерством Оборони України на підставі Указу Президента України №69/2022 "Про загальну мобілізацію" (дослівно: "У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1,17, 20 частини першої статті 106 Конституції України постановляю: Оголосити та провести загальну мобілізацію" (далі - мобілізація). Скасування наказу від 12 березня 2022 року №49 в частині призову по мобілізації до військової частини НОМЕР_1 є скасуванням індивідуального акту. Відтак, після видання спірного наказу виникли нові правовідносини проходження військової служби, особливості яких визначаються Законом №2232-Х1І та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008. Цим актом законодавства не передбачено звільнення з військової служби шляхом скасування наказу про призов до військової частини. Наказ про призов вже реалізований, а тому його скасування без прийняття відповідного рішення про звільнення з військової служби не відновить початковий стан і не призведе до захисту прав та інтересів позивача, про які він просить у позові. Також на переконання відповідача, скасування наказу щодо призову позивача одночасно не кореспондує обов`язок командира військової частини звільнити його з військової служби, оскільки прийняття рішення про звільнення з військової служби відноситься до повноважень командира військової частини і виключний перелік підстав для звільнення з військової служби передбачений статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" /а.с. 45-51/.

20 вересня 2024 року до суду надійшло клопотання представника відповідача про долучення доказів, відповідно до якого у військової частини НОМЕР_1 відсутня особова справа, а наявні лише обліково-послужна картка Позивача. Також направлено витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 12.03.2022 №5.

Згідно з частиною п`ятою статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України від 06.07.2005 № 2747-IV (надалі також КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Статтею 258 КАС України визначено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

За відсутності невирішених клопотань сторін про розгляд справи у відкритому судовому засіданні чи за правилами загального позовного провадження, зважаючи на достатність наданих сторонами доказів та повідомлених обставин, суд розглянув справу у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив.

Відповідно до п.2 розділу ХІІ Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15 вересня 2022 року №280, для обліку особового складу в особливий період використовуються: на особовий склад, який перебуває на військовій службі (здійснює трудову діяльність), а також військовослужбовців, які проходили службу у військовому резерві за контрактом та призвані на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, - облікові документи, які велися на нього у військовій частині в мирний час; на військовослужбовців, призваних на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період: на офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу - особові справи та послужні картки, отримані з територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки; на сержантів і солдатів - обліково-послужні картки, отримані з територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки та вилучені з їхніх військових квитків.

Відповідно до обліково-послужної картки та витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 12.03.2022 №5 позивача зараховано до списків особового складу військової частини та на всі види забезпечення та визнано таким, що з "12" березня 2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою /а.с. 65-66/.

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 23.05.2023 №145 солдата ОСОБА_1 , номера обслуги групи снайперів 3 загону спеціального призначення вважати таким, що справи та посаду здав 22.05.2023 року. Солдата ОСОБА_1 , призначеного на посаду помічника начальника групи планування штабу НОМЕР_2 загону спеціального призначення, вос - 100601А шпк "молодший сержант", вважати таким, що з 23.05.2023 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

З рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 04.07.2023 у справі №440/3228/23 / ІНФОРМАЦІЯ_4 /Review/111976129/, яке набрало законної сили 17.11.2023 встановлено, що відповідно до військового квитка серії НОМЕР_3 , виданого ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , зарахований призовною комісією Полтавського району Полтавської області як військовозобов`язаний в запас за статтею 18 п.1 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".

Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 "Про загальну мобілізацію" у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

У зв`язку з цим, наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 від 12.03.2022 №49 солдата ОСОБА_1 , 1999 року народження, як військовозобов`язаного запасу, відповідно до мобілізаційного плану призвано по мобілізації до військової частини НОМЕР_1 з 12.03.2022.

Як наслідок, на ім`я ОСОБА_1 була оформлена відповідна повістка на відправку.

Згідно з військовим квитком серії НОМЕР_3 , виданим ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , військову присягу прийняв 13.03.2022.

Відповідно до довідки Військової частини НОМЕР_1 від 23.09.2022 №1398 солдат ОСОБА_1 дійсно перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 з 12.03.2022 по теперішній час.

Водночас, відповідно до довідки Одеського національного університету імені І.І. Мечникова від 01.04.2022 №01-01-061 (ф) ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , є студентом першого курсу Одеського національного університету імені І.І. Мечникова спеціальності "Фінанси, банківська справа та страхування", освітній ступінь магістра, денна бюджетна форма навчання.

Довідкою Одеського національного університету імені І.І. Мечникова від 04.07.2022 №18-01-653 підтверджується, що ОСОБА_1 дійсно навчається в Одеському національному університеті імені І.І. Мечникова за денною формою навчання на 1 курсі магістратури економіко-правового факультету за спеціальністю "фінанси, банківська справа та страхування" за державним замовленням з 01.09.2021 по теперішній час, орієнтовний строк закінчення навчання 31.12.2022.

Аналогічні відомості відносно позивача містяться також в довідці Одеського національного університету імені І.І. Мечникова від 04.07.2022 №70 за формою Додатку №20 до Положення, що видавалася для подання у четвертий відділ ІНФОРМАЦІЯ_3 .

У зв`язку з цим, 26.07.2022 позивачем до ІНФОРМАЦІЯ_3 було подано рапорт з проханням провести службове розслідування стосовно безпідставності його призову, як студена денної форми навчання, до військової служби та, як наслідок, звільнити останнього з військової служби у Збройних Силах України.

У зв`язку з надходженням вказаного рапорту, листом ТВО начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 підполковника ОСОБА_2 від 26.07.2022 №5/690 зобов`язано начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 надати роз`яснення щодо підстав призову ОСОБА_1 .

Листом від 27.07.2022 №4в/887 начальник четвертого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 проінформував про те, що ОСОБА_1 було призвано 12.03.2022 по мобілізації відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 та в подальшому направлено до навчального центру, де і отримано військово-облікові документи. Під час проведення особистої бесіди на предмет бажання щодо направлення до навчального центру жодного заперечення чи доведення до військовослужбовців 4 відділу інформації про те, що ОСОБА_1 є студентом денної форми навчання, від останнього не було. Вказаний громадянин з числа патріотично налаштованих молодих людей, які добровільно з`явилися до 4 відділу після оголошення в Україні мобілізації.

У відповідь на адвокатський запит представника позивача від 25.07.2022 (зареєстрований 02.08.2022 під вх.№1499/5) щодо підстав мобілізації студента денної форми навчання ОСОБА_1 Військова частина НОМЕР_1 повідомила про те, що громадянин ОСОБА_1 був призваний 12.03.2022 по мобілізації відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022. Відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 12.03.2022 №49 ОСОБА_1 був направлений до військової частини, з подальшим направленням до навчального центру, адже досвіду служби у військах чи інших формуваннях на момент призову по мобілізації у нього не було. ОСОБА_1 добровільно з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_3 та виявив бажання бути призваним на військову службу під час мобілізації. Інформація про те, що він проходить навчання у вищому навчальному закладі не надавалася. Станом на 12.03.2022 електронна база, картотека особових справ була евакуйована, тому перевірити інформацію щодо кожного добровольця, який з`являвся до 4 відділу було неможливо.

Позивач, вважаючи, що його мобілізація відбулася з порушенням чинного законодавства, а тому він підлягає звільненню з військової служби, звернувся до суду.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 04.07.2023 у справі №440/3228/23, що залишено без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 17.11.2023, позовні вимоги ОСОБА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , адреса для листування: АДРЕСА_2 , рнокпп НОМЕР_4 ) до ІНФОРМАЦІЯ_2 (

Інформація заборонена для загального доступу згідно з пунктом чотири частини першої статті 7 Закону України "Про доступ до судових рішень"

), Військової частини НОМЕР_1 (

) про визнання протиправним та скасування наказу в частині, зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 49 від 12.03.2022 в частині призову ОСОБА_1 (рнокпп - НОМЕР_4 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ) на військову службу по мобілізації та направлення для проходження військової служби до Військової частини НОМЕР_1 із 12.03.2022. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено /а.с. 12-23/.

Згідно з ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Після набрання законної сили вказаним рішенням суду та вважаючи, що правових підстав для його перебуванні на військовій службі не має позивач звернувся до відповідача із запитом щодо звільнення із військової служби.

У відповідь на адвокатський запит стосовно звільнення (вх.№20434 від 13.12.2023) листом від 19.12.2023 №15684 військовою частиною НОМЕР_1 повідомлено про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 /а.с. 24-25/.

Вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Частинами третьою та сьомою статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" встановлено, що військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).

Пунктом 253 Указу Президента від 10 грудня 2018 року №1153/2008 "Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" (далі по тексту - Указ №1153/2008) передбачено, що призови на військову службу військовозобов`язаних у воєнний час проводяться територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, а резервістів - командирами військових частин на підставі указів Президента України.

Початком проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період є день, визначений статтею 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до пункту 4 частини першої та абзацу першого частини третьої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" початком проходження військової служби вважається, зокрема, день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно із пунктом 20 статті 106 Конституції України Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 №64/2022 (затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ), у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. В подальшому, Указами Президента України строк дії воєнного стану в Україні неодноразово продовжувався. Так, Указом Президента України від 06.02.2023 №58/2023 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

24 лютого 2022 року у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань Законом України від 03 березня 2022 року №2105-ІХ затверджений Указ Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022 "Про загальну мобілізацію" (далі по тексту - Указ №69/2022).

Відповідно до пункту 1 Указу №69/2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію (далі - мобілізація).

Водночас, правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює Закон України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Згідно із частиною п`ятою статті 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин.

Абзацом першим пункту 252 Указу №1153/2008 передбачено, що у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду проводиться призов на військову службу військовозобов`язаних і резервістів, за винятком осіб, зазначених у статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", а також прийом громадян на військову службу за контрактом.

Відповідно до абзаців першого та другого частини другої статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають, зокрема, здобувачі фахової вищої освіти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Крім того, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ).

Частина 2 статті 1 Закону №2232-ХІІ передбачає, що військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до ч.2 ст.2 цього Закону проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України.

Згідно з ч.5 ст.1 Закону №2232-ХІІ від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.

За змістом ч.9 ст.1 Закону №2232-ХІІ щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії:

допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники - особи, приписані до призовних дільниць;

військовослужбовці - особи, які проходять військову службу;

військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави;

резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.24 Закону №2232-ХІІ початком проходження військової служби для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідних підрозділів розвідувальних органів України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Згідно з ч.1 ст.39 Закону №2232-ХІІ призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації, незалежно від місця їх перебування на військовому обліку.

Підстави, за якими військовозобов`язаним передбачено надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, визначені статтею 23 Закону №3543-XII.

Пунктом 2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом.

У добровільному порядку громадяни проходять: військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також закладах вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військову службу за контрактом осіб рядового складу; військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт згідно з додатками 1 і 2.

За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період; військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період; військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

За приписами статті 1 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 №1932-XII особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно з вимогами абзацу другого частини другої ст.23 Закону №3543-XII (в редакції чинній як на час виникнення спірних правовідносин) призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також здобувачі фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Станом на час розгляду справи пунктом 1) частини 3 ст. 23 передбачено, що призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також: здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, які навчаються за денною або дуальною формою здобуття освіти і здобувають рівень освіти, що є вищим за раніше здобутий рівень освіти у послідовності, визначеній частиною другою статті 10 Закону України "Про освіту", а також докторанти та особи, зараховані на навчання до інтернатури.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних" від 07.12.2016 № 921 (далі - Порядок), окрім іншого, затверджено Порядок організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних (чинної на час призову позивача на військову службу).

Пунктом 37 Порядку визначено, що з метою ведення персонального обліку призовників і військовозобов`язаних на державні органи, підприємства, установи та організації покладається виконання таких заходів:

перевірка у громадян під час прийняття на роботу (навчання) наявності військово-облікових документів (у військовозобов`язаних - військових квитків або тимчасових посвідчень, а у призовників - посвідчень про приписку до призовних дільниць). Приймання на роботу (навчання) призовників і військовозобов`язаних здійснюється тільки після взяття їх на військовий облік у районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, а також у разі перебування на військовому обліку в СБУ та Службі зовнішньої розвідки;

надсилання у семиденний строк до відповідних районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки повідомлень про зміну облікових даних призовників і військовозобов`язаних, прийнятих на роботу (навчання) чи звільнених з роботи (відрахованих з закладу освіти);

оповіщення на вимогу районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки призовників і військовозобов`язаних про їх виклик до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки і забезпечення їх своєчасного прибуття;

забезпечення повноти та достовірності облікових даних призовників і військовозобов`язаних згідно з вимогами, встановленими цим Порядком та іншими документами персонального обліку відповідно до законодавства;

взаємодія з районними (міськими) територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки щодо строків та способів звіряння даних особових карток, списків призовників і військовозобов`язаних, їх облікових даних, внесення відповідних змін до них, а також щодо оповіщення призовників і військовозобов`язаних;

організація періодичного звіряння особових карток призовників і військовозобов`язаних із записами у військових квитках та посвідченнях про приписку до призовних дільниць. Не рідше одного разу на рік проведення звіряння особових карток працівників з обліковими документами районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки, в яких вони перебувають на військовому обліку.

Тобто, як на районі центри комплектування так і на навчальні заклади покладено обов`язок організації роботи щодо звіряння даних щодо у тому числі військовозобов`язаних.

З метою ведення районними територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки спеціального обліку військовозобов`язаних, резервістів, які мають право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, на останніх покладено обов`язок із своєчасного повідомлення органу, в якому вони перебувають на військовому обліку, про наявність таких підстав.

Судовим розглядом у справі №440/3228/23 встановлено, що відповідно до довідки Одеського національного університету імені І.І. Мечникова від 01.04.2022 №01-01-061 (ф) ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , є студентом першого курсу Одеського національного університету імені І.І. Мечникова спеціальності "Фінанси, банківська справ та страхування", освітній ступінь магістра, денна бюджетна форма навчання. Довідкою Одеського національного університету імені І.І. Мечникова від 04.07.2022 №18-01-653 підтверджується, що ОСОБА_1 дійсно навчається в Одеському національному університеті імені І.І. Мечникова за денною формою навчання на 1 курсі магістратури економіко-правового факультету за спеціальністю "фінанси, банківська справ та страхування" за державним замовленням з 01.09.2021 по теперішній час, орієнтовний строк закінчення навчання 31.12.2022. Аналогічні відомості відносно позивача містяться також в довідці Одеського національного університету імені І.І. Мечникова від 04.07.2022 №70 за формою Додатку №20 до Положення, що видавалася для подання у четвертий відділ ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Відповідно до Довідки Одеського національного університету імені І.І.Мечникова від 29.04.2024 №1360-24, ОСОБА_1 є студентом 2 курсу економіко-правового факультету денної форми навчання, спеціальність: фінанси, банківська справа, страхування /а.с. 55/.

Отже, як станом на 24.02.2022, так і станом на час звернення до відповідача із питанням щодо звільнення із служби та на час розгляду справи, позивач мав статус здобувача фахової вищої освіти, а тому не підлягав призову на військову службу під час мобілізації відповідно до частини третьої статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Тобто, як встановлено судом у справі №440/3228/23, позивач зарахований на перший курс Одеського національного університету імені І.І. Мечникова - 01.09.2021, тобто задовго до введення воєнного стану в Україні та затвердження Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», що у свою чергу виключає наявність у позивача умислу здобуття вищої освіти з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.

Кабінет Міністрів України 23 лютого 2022 року постановою №154 затвердив Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки (далі по тексту - Положення №154), пунктом 1 якого встановлено, що територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Згідно з пунктом 9 Положення №154 територіальні центри комплектування та соціальної підтримки відповідно до покладених на них завдань, зокрема, здійснюють заходи щодо призову громадян на військову службу за призовом осіб офіцерського складу, на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, та на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Відповідно до пункту 11 Положення №154 районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, крім функцій, зазначених у пункті 9 цього Положення, зокрема, оформляють для військовозобов`язаних, резервістів відстрочки від призову під час мобілізації та в особливий період і воєнний час, які надаються в установленому порядку, а також ведуть їх спеціальний облік.

Також за приписами п.15 Положення керівник територіального центру комплектування та соціальної підтримки зобов`язаний організовувати проведення:

- перевірок готовності підприємств до оповіщення та забезпечення явки громадян, що підлягають призову на військову службу під час мобілізації та у воєнний час, на пункти збору або у військові частини,

- перевірок стану бронювання військовозобов`язаних на період мобілізації та на воєнний час і виконання військово-транспортного обов`язку.

З наведеного слід дійти висновку, що обов`язок щодо перевірки наявності відстрочки від призову під час мобілізації на військову службу та підстав для її надання також покладено й на районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, а тому територіальний центр комплектації та соціальної підтримки мав перевірити наявність чи відсутність у позивача права на відстрочку від призову за мобілізацією, ураховуючи відповідне повідомлення збоку позивача.

У будь-якому випадку, на переконання суду, позивач не може нести відповідальність за належність доведення до територіального центру комплектації та соціальної підтримки інформації про відстрочку від призову, позаяк така процедура залежна від комунікації між навчальним закладом, де навчається позивач, а не від дій самого позивача.

Більше того, необізнаність територіального центру комплектації та соціальної підтримки про наявність у позивача права на відстрочку від призову не спростовує того факту, що позивач не підлягав призову на військову службу під час мобілізації у відповідності до статті 23 Закону №3543-XII.

На переконання суду у рішенні від 04.07.2023 року в справі №440/3228/23, яке набрало законної сили, з огляду на очевидну незаконність оскаржуваного позивачем акта індивідуальної дії, який хоч і вичерпує дію фактом виконання, його скасування не порушить стабільності публічно-правових відносин та принцип правової визначеності, а навпаки вказуватиме на неприпустимість допущення неправомірних дій центром комплектування при мобілізації військовозобов`язаних осіб, які мають право на відстрочку від призову (мають статус заброньованої особи).

Як наслідок недотримання таких вимог, судом в межах судового розгляду у справі №440/3228/23 констатовано, що стосовно доводів відповідача про несвоєчасне повідомлення їх зі сторони позивача про його перебування на навчанні, то вказана обставина жодним чином не змінює того факту, що на момент призову останній був здобувачем вищої освіти за денною формою навчання, а відтак призову не підлягав.

При цьому, в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач, будучи обізнаним про наявність в нього права на відстрочку, погодився вступити до лав ЗСУ в добровільному порядку.

Враховуючи те, що рішенням суду від 04.07.2023 року в справі №440/3228/23, яке набрало законної сили, визнано протиправним та скасовано наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 49 від 12.03.2022 в частині призову ОСОБА_1 (рнокпп - НОМЕР_4 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ) на військову службу по мобілізації та направлення для проходження військової служби до Військової частини НОМЕР_1 із 12.03.2022, а також враховуючи, що відповідачем не надано та в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач, погодився вступити до лав ЗСУ в добровільному порядку, тобто відсутня будь-яка його заява про вступ до лав ЗСУ в добровільному порядку, а таким чином станом на час розгляду справи відсутня будь-яка законна підстава для перебування позивача на військовій службі у статусі військовослужбовця, відповідно відповідачем не надано до матеріалів справи належних та допустимих доказів в підтвердження правових підстав для проходження позивачем служби у складі військової частини НОМЕР_1 та відповідно зарахування його до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Відтак, правові підстави на підставі яких позивача було зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 - відсутні, оскільки як скасовано судом наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 49 від 12.03.2022 в частині призову ОСОБА_1 (рнокпп - НОМЕР_4 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ) на військову службу по мобілізації та направлення для проходження військової служби до Військової частини НОМЕР_1 так і відсутня заява позивача про добровільний вступ на військову службу до лав ЗСУ.

В даному випадку поведінка відповідача не відповідає принципу «належного урядування», який, як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), заява № 36548/97, пункт 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), пункт 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pinc v. The Czech Republic), пункт 58, а також рішення у справі «Ґаші проти Хорватії» (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, пункт 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі «Трґо проти Хорватії» (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, пункт 67, від 11 червня 2009 року, також рішення у справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20 жовтня 2011 року, заява № 29979/04, пункт 71).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ЄСПЛ у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, пункт 36, від 01 липня 2003 року).

Держава-відповідач нестиме відповідальність за Конвенцією за порушення прав людини, спричинені діями її представників при виконанні ними своїх службових обов`язків (див., наприклад, рішення у справі Крастанов проти Болгарії (Krastanov v. Bulgaria), заява № 50222/99, пункт 53, від 30 вересня 2004 року). Проте держава також нестиме відповідальність, якщо її представники перевищують межі своїх повноважень або діють всупереч інструкціям (див. рішення у справах Молдован та інші проти Румунії (№ 2) (Moldovan and Others v. Romania (no. 2), заяви №№ 41138/98 і 64320/01, пункт 94, ECHR 2005-VII (витяги), та Ірландія проти Сполученого Королівства (Ireland v. the United Kingdom), від 18 січня 1978 року, пункт 159, Series А № 25).

Отже суд зазначає, що будь-які обмеження прав і свобод: мають бути законними; повинні мати легітимну мету; повинні бути необхідними в демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети.

Якщо суд встановлює, що певний захід відповідає критерію законності, то він з`ясовує наявність легітимної мети, а вже тоді визначає можливість вважати цей захід необхідним у демократичному суспільстві для досягнення однієї із законних цілей.

Як встановлено частиною 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно зі ст. 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Пунктом 57 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17, провадження № 14-144цс18 констатується, що "право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Застосування будь-яких засобів правового захисту матиме сенс лише за умови, що обрані суб`єктом порушеного права способи захисту відповідають вимогам закону та є ефективними".

Відповідно до пункту 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009 №170 (надалі, також - Інструкція №170), визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Відповідно до пункту 12.1 розділу XII Інструкції №170 звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

Згідно з абзацом 2 пункту 225 Положення №1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини 5 та пунктом 3 частини 6 статті 26 Закону №2232-ХІІ у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Згідно з пунктом 233 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Пунктом 14 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24.03.1999 №548-XIV визначено, що із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Також пунктом 234 Положення №1153/2008 передбачено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги років військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.

Відповідно до пункту 1.5 Інструкції №170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Отже, обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

В даному випадку, за відсутності правових підстав для призову позивача, як студента денної форми навчання, на військову службу під час мобілізації та направлення для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 , що встановлено рішенням суду у справі №440/3228/23, яке набрало законної сили, та з урахуванням неподанням позивачем заяви про добровільний вступ до лав ЗСУ та враховуючи відсутність правових підстав для перебування позивача у складі військової частини НОМЕР_1 , суд вважає, що ефективним способом захисту порушених прав буде саме зобов`язання Командира Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України виключити ОСОБА_1 із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та звільнити ОСОБА_1 від проходження військової служби.

При цьому, суд зазначає, що оскільки неправомірні дії суб`єкта владних повноважень щодо незаконної мобілізації позивача тривають по цей час, незважаючи на те, що рішенням суду у справі №440/3228/23, яке набрало законної сили, визнано протиправним та скасовано наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 № 49 від 12.03.2022 в частині призову ОСОБА_1 (рнокпп - НОМЕР_4 , ІНФОРМАЦІЯ_6 ) на військову службу по мобілізації та направлення для проходження військової служби до Військової частини НОМЕР_1 , то позивач постійно перебуває в стані порушення своїх прав, які можна поновити виключно у спосіб виключення його із списків особового складу військової частини та звільнення від проходження військової служби. Іншого способу захисту порушених прав позивача не існує та заперечення цього призводить до ситуації коли позивач взагалі буде позбавлений судового захисту.

Крім цього, суд зауважує, що оскільки вчинення указаних вище дій та прийняття названих протиправних рішень ІНФОРМАЦІЯ_8 , що констатовано рішенням суду від 04.07.2023 у справі №440/3228/23, призвели до направлення ОСОБА_1 для проходження військової служби до Військової частини НОМЕР_1 , то, відповідно, і винесення такою наказу від 12.03.2022 року №5 в частині, що стосується позивача, зокрема щодо зарахування до списків особового складу військової частини, є протиправним.

При цьому, як вже зазначалося раніше, матеріали цієї справи не містять доказів того, що з позивачем був укладений контракт на проходження військової служби, тобто у добровільному порядку.

Відтак, указаний вище наказ у частині, що стосується позивача, також є протиправним та підлягає скасуванню.

Наведені судом висновки узгоджується з позицією Верховного Суду у цій категорії справ, що вбачається із постанови від 11 квітня 2024 року у справі №520/7954/22.

Керуючись принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина перша статті 8 Конституції України, частина перша статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України), та враховуючи встановлену рішенням суду від 04.07.2023 у справі №440/3228/23 протиправність дій ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо прийняття рішення про призов позивача на військову службу за мобілізацією, суд вважає, що за наведених вище обставин, є підстави для висновку про відсутність правових підстав для зарахування позивача в списки особового складу військової частини та перебування його у статусі військовослужбовця.

Відтак, дії та рішення відповідача щодо позивача не ґрунтуються на Законі, суперечать принципу верховенства права та не узгоджуються із судовою практикою Європейського суду з прав людини.

Так, зокрема, рішення відповідача не відповідають принципу належного урядування, який, як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість.

За змістом судової практики Європейського суду з прав людини захист законних сподівань (очікувань) є одним з аспектів правової визначеності, при цьому державні органи повинні дотримуватися принципу належного урядування (рішення ЄСПЛ «Суханов та Ільченко проти України», «Рисовський проти України», «Лелас проти Хорватії», «Копецький проти Словаччини» тощо).

Принцип захисту законних очікувань та принцип правової визначеності є невід`ємними елементами правової держави та принципу верховенства права.

Суд зазначає, що будь-які обмеження прав і свобод: мають бути законними; повинні мати легітимну мету; повинні бути необхідними в демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети. Якщо суд встановлює, що певний захід відповідає критерію законності, то він з`ясовує наявність легітимної мети, а вже тоді визначає можливість вважати цей захід необхідним у демократичному суспільстві для досягнення однієї із законних цілей.

За приписами наведеної вище частини другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Виходячи з викладеного, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 12.03.2022 №5 в частині зарахування до списків особового складу військової частини та на всі види забезпечення солдата ОСОБА_1 .

Відповідно до частини третьої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

З огляду на викладене у своїй сукупності, суд вважає, що належним та ефективним способом захисту порушених прав позивача у даній ситуації буде як визнання протиправним та скасування рішення відповідача в частині, що стосуються позивача, так і зобов`язання відповідача - Військову частину НОМЕР_1 виключити позивача зі списків особового складу військової частини та звільнити його з військової служби.

Саме такий спосіб захисту порушених прав позивача відповідає об`єкту порушеного права й у спірних правовідносинах є достатнім та необхідним.

Обраний спосіб захисту призведе до ретроспективного повернення позивача зі статусу військовослужбовця до статусу військовозобов`язаного та повернення в розпорядження відповідного районного ІНФОРМАЦІЯ_9 до вирішення питання того, чи може ОСОБА_1 підлягати мобілізації з урахуванням вимог ст. 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 № 3543-ХІІ та надання відповідної відстрочки від призову на військову службу, враховуючи те, що звільнений військовослужбовець може бути мобілізований знову, якщо не оформить відстрочку безпосередньо в ІНФОРМАЦІЯ_9 .

Відтак, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Згідно з частиною першою статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Оскільки позивач від сплати судового збору звільнений, а відповідач доказів понесення судових витрат суду не надав, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 ) до Військової частини НОМЕР_1 (

) про визнання протиправним та скасування наказу в частині, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити повністю.

Зобов`язати Командира Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України виключити ОСОБА_1 із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та звільнити ОСОБА_1 від проходження військової служби.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному ч.8 ст. 18, ч.ч. 7-8 ст. 44 та ст. 297 КАС України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підп. 15.5 підп. 15 п. 1 р. VII "Перехідні положення" КАС України.

Суддя І.Г. Ясиновський