«Рішення про усиновлення дитини є безумовною підставою для звільнення від мобілізації», -П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД (Постанова 7.05.24 у справі 420/34501/23).

Ключове:

Військовозобов’язаний звернувся до ТЦК та СП із заявою про відстрочку, у якій зазначив, що з грудня 2011 року, в порядку ст.225 Сімейного кодексу України, він є усиновителем дитини, позбавленої батьківського піклування, у зв`язку з чим має право на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією на підставі абз.9 ч.1 ст.23 Закону України «Про мобілізацію підготовку та мобілізацію.

ТЦК та СП відмовили військовозобов’язаному, який вказував на наявність у нього усиновленої дитини,  а  Відмова була  обумовлена тим, що відповідно до абз.9 ч.1 ст.23 Закону України «Про мобілізацію підготовку та мобілізацію» відстрочка надається усиновителям, опікунам, піклувальникам, прийомним батькам, батькам-вихователям, на утриманні яких перебувають діти-сироти або діти, позбавлені батьківського піклування, віком до 18 років. Законодавцем слово «діти» двічі застосовується в множині, тобто двоє або більше дітей. Зазначено, що позивачем не надано доказів влаштування на виховання у прийомну сім`ю, усиновлення, встановлення опіки чи піклування відносно двох і більше дітей.

Суд першої інстанції погодився з позицією ТЦК та СП, та апеляційний суд скасував рішення суду першої інстанції, зазначивши, що , рішення про усиновлення дитини є безумовною підставою для звільнення від мобілізації.

«Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи позивача про неправомірність вказаної відмови відповідача, оскільки ні Закон про мобілізацію, а ні жоден інший нормативний акт не містить застережень, що на підставі вказаної норми надається відстрочка при наявності більше однієї дитини-сироти або дитини, позбавленої батьківського піклування».

Текст рішення суду:

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

07 травня 2024 р.м. Одеса Справа № 420/34501/23

Категорія справи № 420/34501/23: Адміністративні справи (з 01.01.2019); Справи, що виникають з відносин публічної служби, зокрема справи щодо.

Надіслано для оприлюднення: 07.05.2024. Зареєстровано: 08.05.2024. Забезпечено надання загального доступу: 09.05.2024.

Дата набрання законної сили: 07.05.2024

Номер судового провадження: 854/14303/24

Державний герб України

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

------------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

07 травня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/34501/23

Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.                                  Дата і місце ухвалення: 26.02.2024р., м. Одеса                                 Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого  -   Ступакової І.Г.

суддів            -     Бітова А.І.

-          Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2024 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А :

В грудні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просив суд:

-          визнати протиправним та скасувати рішення ІНФОРМАЦІЯ_1 , оформлене протоколом комісії з визначення військовозобов`язаних, які не підлягають призову під час мобілізації, №-75 від 07.11.2023р. в частині, що стосується відмови ОСОБА_1 у наданні відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації;

-          зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 прийняти рішення, яким надати ОСОБА_1 відстрочку від призову за мобілізацією на підставі абз.9 ч.1 ст.23 Закону України «Про мобілізацію підготовку та мобілізацію».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що з грудня 2011 року, в порядку ст.225 Сімейного кодексу України, він є усиновителем дитини, позбавленої батьківського піклування, у зв`язку з чим має право на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією на підставі абз.9 ч.1 ст.23 Закону України «Про мобілізацію підготовку та мобілізацію». В листопаді 2023 року ОСОБА_1 звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_3 із заявою про надання відстрочки від призову за мобілізацією, до якої додав відповідні підтверджуючі документи. Однак, рішенням відповідача, оформленим протоколом комісії з визначення військовозобов`язаних, які не підлягають призову під час мобілізації, №-75 від 07.11.2023р., ОСОБА_1 відмовлено у наданні відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації з посиланням на те, що на підставі абз.9 ч.1 ст.23 Закону відстрочка надається при наявності двох і більше дітей-сиріт або дітей, позбавлених батьківського піклування, віком до 18 років. Таку відмову ОСОБА_1 вважає протиправною та зазначає, що законодавець у вказаній нормі не відобразив такої обов`язкової умови для отримання усиновителем відстрочки, як наявність двох або більше дітей.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2024 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 26.02.2024р. з ухваленням у справі нового судового рішення - про задоволення його позову у повному обсязі.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що оскаржуваним рішенням суд першої інстанції встановив право ОСОБА_1 на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації на підставі абз.9 ч.1 ст.23 Закону України «Про мобілізацію підготовку та мобілізацію», однак належним чином не мотивував чому відповідне порушене право позивача не підлягає захисту в судовому порядку, яке є очевидно порушеним з боку ІНФОРМАЦІЯ_3 . Такі дії суду є порушенням завдання адміністративного судочинства щодо ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб з боку суб`єктів владних повноважень.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі  п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи,  розпорядженням Балтської РДА від 29.09.2011р. №1094 А-2011 «Про надання статусу дитини позбавленої батьківського піклування» надано ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , статус дитини позбавленої батьківського піклування.

Рішенням Балтського районного суду Одеської області від 30.11.2011р. по справі №2-0-114/11 заяву ОСОБА_1 та ОСОБА_3 про удочеріння ОСОБА_2 задоволено.

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка народилась в м. Балта Одеської області, актовий запис про народження №201 від 21.09.2011р., місце реєстрації - відділ державної реєстрації актів цивільного стану Балтського районного управління юстиції Одеської області, вирішено удочерити громадянам України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , які проживають за адресою: АДРЕСА_1 .

Зобов`язано відділ державної реєстрації актів цивільного стану Балтського районного управління юстиції Одеської області внести зміни до актового запису №201 від 21.09.2011р. про народження дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , відповідно до даного рішення, змінивши прізвище з « ОСОБА_4 » на « ОСОБА_5 », ім`я з « ОСОБА_6 » на « ОСОБА_7 », по батькові з « ОСОБА_6 » на « ОСОБА_8 », дату народження та місце народження залишити без змін, в графі батько записати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , громадянина України, паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 03.06.1997р. Балтським РВ УМВС України в Одеській області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ; в графі мати записати ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , громадянку України, паспорт серії НОМЕР_2 , виданий 28.10.2005р. Балтським РВ УМВС України в Одеській області, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Також, вирішено видати нове свідоцтво про народження ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка народилась в м. Балта Одеської області.

На виконання вказаного рішення суду 13.12.2011р. видано свідоцтво серії НОМЕР_3 про народження ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , де в графі «батько» зазначений ОСОБА_1 .

01.11.2023р. ОСОБА_1 звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_3 із заявою про надання відстрочки від призову на військову службу за мобілізацією на підставі абз.9 ч.1 ст.23 Закону України «Про мобілізацію підготовку та мобілізацію».

Листом від 10.11.2023р. №9645 ІНФОРМАЦІЯ_3 повідомив ОСОБА_1 , що 07.11.2023р. протоколом №-75 засідання комісії з визначення військовозобов`язаних,  які не підлягають призову під час мобілізації, йому відмовлено у наданні відстрочки.

Відмова обумовлена тим, що відповідно до абз.9 ч.1 ст.23 Закону України «Про мобілізацію підготовку та мобілізацію» відстрочка надається усиновителям, опікунам, піклувальникам, прийомним батькам, батькам-вихователям, на утриманні яких перебувають діти-сироти або діти, позбавлені батьківського піклування, віком до 18 років. Законодавцем слово «діти» двічі застосовується в множині, тобто двоє або більше дітей. Зазначено, що позивачем не надано доказів влаштування на виховання у прийомну сім`ю, усиновлення, встановлення опіки чи піклування відносно двох і більше дітей.

ОСОБА_1 роз`яснено, що відмова у наданні відстрочки не позбавляє його права знову звернутися із заявою про надання відстрочки з інших підстав, передбачених законом, або ж з цієї ж підстави за умови усунення недоліків поданих матеріалів.

Не погоджуючись з правомірністю вказаної відмови ОСОБА_1 оскаржив її в судовому порядку.

Вирішуючи спір суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач має право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації на підставі абз.9 ч.1 ст.23 Закону, як усиновитель дитини, позбавленої батьківського піклування, віком до 18 років. Поряд з цим, суд зазначив про відсутність підстав визнавати протиправною бездіяльність відповідача щодо надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації та зобов`язувати його надавати позивачу відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації на підставі ч.1 ст.23 Закону, оскільки позивач по досягненню 27-річного віку не став на військовий облік військовозобов`язаних, йому не видавався військово-обліковий документ військовозобов`язаного, тому рішення Комісії про надання йому відстрочки не відображене у його військово-облікових документах.

Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992р. №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-XII).

Відповідно до ч.1, ч.3 ст.1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (ч.5 ст.1 Закону №2232-XII).

Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (затвердженим Законом України від 24.02.2022р. №2102-ІХ), введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022р. строком на 30 діб.

Указом Президента України від 24.02.2022р. №69/2022 «Про загальну мобілізацію» (затвердженим Законом України від 03.03.2022р. №2105-ІХ) постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

На момент розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжено та триває мобілізація.

Відповідно до визначень, які наведені у ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993р. №3543-XII (далі - Закон №3543-XII), мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Статтею 22 Закону №3543-ХІІ визначені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Поряд з цим, ст.23 Закону №3543-ХІІ передбачена відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації.

Частиною першої статті 23 Закону №3543-ХІІ визначено категорії військовозобов`язаних, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації

Так, відповідно до абз.9 ч.1 ст.23 Закону №3543-ХІІ не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані усиновителі, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, на утриманні яких перебувають діти-сироти або діти, позбавлені батьківського піклування, віком до 18 років.

Таким чином, рішення про усиновлення дитини є безумовною підставою для звільнення від мобілізації.

Сторонами у справі не заперечується та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 є усиновителем ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , якій розпорядженням Балтської РДА від 29.09.2011р. №1094 А-2011 надано статус дитини позбавленої батьківського піклування.

Підставою для відмови у наданні позивачу відстрочки від прозову на військову службу за мобілізацією ІНФОРМАЦІЯ_3 зазначено, що положення абз.9 ч.1 ст.23 Закону №3543-ХІІ надають право на відстрочку при наявності двох і більше дітей-сиріт або дітей, позбавлених батьківського піклування, віком до 18 років.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи позивача про неправомірність вказаної відмови відповідача, оскільки ні Закон про мобілізацію, а ні жоден інший нормативний акт не містить застережень, що на підставі вказаної норми надається відстрочка при наявності більше однієї дитини-сироти або дитини, позбавленої батьківського піклування.

Наслідком не правильного тлумачення ІНФОРМАЦІЯ_3 положень абз.9 ч.1 ст.23 Закону №3543-ХІІ стала протиправна відмова у наданні ОСОБА_1 відстрочки від призову за мобілізацією .

А відтак, рішення ІНФОРМАЦІЯ_3 , оформлене протоколом комісії з визначення військовозобов`язаних, які не підлягають призову під час мобілізації, №-75 від 07.11.2023р. про відмову ОСОБА_1 у наданні відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації підлягає скасуванню із зобов`язанням відповідача прийняти рішення щодо надання позивачу відстрочки від призову за мобілізацією на підставі абз.9 ч.1 ст.23 Закону №3543-ХІІ з урахуванням висновків суду, викладених у даній постанові.

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив, що оскільки позивач по досягненню 27-річного віку не став на військовий облік військовозобов`язаних, йому не видавався військово-обліковий документ військовозобов`язаного, тому спірне рішення Комісії з визначення військовозобов`язаних, які не підлягають призову по мобілізації, про надання позивачу відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації на підставі абз.9 ч.1 ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не відображене у його військово-облікових документах.

Колегія суддів вважає необґрунтованими такі посилання суду першої інстанції, оскільки вони не стосуються спірних правовідносин. По-перше, рішенням Комісії з визначення військовозобов`язаних, які не підлягають призову по мобілізації, №-75 від 07.11.2023р. ОСОБА_1 відмовлено у наданні відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації. По-друге, питання щодо відображення рішення про надання відстрочки у військово-облікових документах позивача не є спірним у даній справі.

Посилання суду першої інстанції на судову практику П`ятого апеляційного адміністративного суду (постанова №420/12977/23 від 12.02.2024р.) колегія суддів вважає безпідставними, оскільки правовідносини у даній справі не є подібними до правовідносин, які були предметом розгляду у справі №420/12977/23, в якій позивачу надано відстрочку від призову за мобілізацією на підставі абз.9 ч.1 ст.23 Закону №3543-ХІІ, однак це не було відображено у його військово-облікових документах через відсутність позивача на військовому обліку та, відповідно, відсутність у нього військово-облікового документу військовозобов`язаного.

Згідно п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Оскільки при вирішенні спору судом першої інстанції не повно з`ясовано обставини справи та не правильно застосовано норми матеріального права, тому оскаржуване рішення від 26.02.2024р. підлягає скасуванню, на підставі п.1, п.4 ч.1 ст.317 КАС України, з ухваленням у справі нового судового рішення - про задоволення позову ОСОБА_1 .

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні з даним позовом до суду ОСОБА_1 сплатив судовий збір в сумі 1073,60 грн. (платіжна інструкція №0.0.3343463641.1 від 07.12.2023р.), а при поданні апеляційної скарги - 1610,40 грн. судового збору (платіжна інструкція №0.0.3555320626.1 від 28.03.2024р.).

А відтак, у зв`язку із задоволенням позову, на підставі ч.1 ст.139 КАС України, з ІНФОРМАЦІЯ_3 на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір в сумі 2684,00 грн.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2024 року скасувати.

Ухвалити по справі нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення ІНФОРМАЦІЯ_1 , оформлене протоколом комісії з визначення військовозобов`язаних, які не підлягають призову під час мобілізації, №-75 від 07.11.2023р. про відмову ОСОБА_1 у наданні відстрочки від призову на військову службу за мобілізацією.

Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 прийняти рішення щодо надання ОСОБА_1 відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації на підставі абз.9 ч.1 ст.23 Закону України «Про мобілізацію підготовку та мобілізацію» з урахуванням висновків суду, викладених у даній постанові.

Стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_2 ) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 , АДРЕСА_3 ) 2684,00 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн. судового збору.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених ст. 328 КАС України.

                                                            Повний текст судового рішення виготовлений 07 травня 2024 року.

Головуючий:                                                                                                                    І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                А.І. Бітов

                                                                                                                                        О.В. Лу