Суд розбив в щент існуючий порядок перетину кордону, визнавчи діючий дозвільний механізм перетину "частиною радянської парадигми"

Суд вважає  спосіб нормативно-правового регулювання перетину корону в новій редакції «Правил № 57 таким, що суперечить Конституції України, оскільки за своєю суттю такий підхід є поверненням до «дозвільного» порядку реалізації прав людини, що є частиною радянської парадигми.

Суд розглянув скаргу на Постанову ДПСУ щодо заборони перетину кордону громадянину.

Звісно, Прикордонники мотивували свою відмову відповідними Правилами перетинання державного кордону громадянами (далі Правила №57).

Суд рубанув по Постанові вбивчо – Конституцією, зазначивши, що «З 28.06.1996 кожен має право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом».

Так – за «Законом» - з Великої літери.

При цьому – було у рішенні і трішки лірики, мовляв – «Правила перетину № 57» - з 1995 року (з часу їх вступу в дію), носили суто формальний характер роз’яснень – «де як переходити», і аж ніяк не встановлювали норм, відмінних від затверджених законом.

Ну таку лірику ми проходили і щодо «офісу Президенту» - мовляв – суто технічний орган) Ага!).

Та справа зайшла далеко – до ЄСПЛ.

І там неаби як зацікавились тим – як країна, яка так прагне стати повноправним членом Євросоюзу, бавиться з подібними неконституційними штучками на кшталт: Закон законом – і до нього, як до «Києва рачки», а от на місцях можуть рулити як Постанови, так ч есемески))) ( це я про круто есемеску від 29.12.2023, якою взагалі було зупинено будь – який перетин кордону))) Буває).

Ок. Без лірики. Насолодимось текстом мотивів суду (щодо скасування Постанови ДПСУ):

«Статтею 3 Закону №3857-XII визначено, що правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України.

14. Кабінет Міністрів України 27 січня 1995 р. прийняв Постанову № 57, якою на реалізацію статті 3 Закону №3857-XII затвердив Правила перетинання державного кордону громадянами (далі Правила №57).

Правила №57 в первинній редакції (1995р.) були суто технічним документом, що визначав послідовність дій прикордонних військ по здійсненню прикордонного контролю, а також частково дублював положення Закону №3857-XII. Так, пунктом 8 Правил №57 було передбачено, що для прикордонного контролю громадяни подають службовій особі контрольно-пропускного пункту Прикордонних військ (далі - службова особа КПП) паспорти, а у разі потреби й інші документи, передбачені відповідними міжнародними договорами України. У ході перевірки паспортів службові особи КПП з`ясовують наявність обмежуючих обставин, за яких громадянину може бути тимчасово відмовлено у виїзді з України, а у разі потреби проводять опитування громадян, які прямують через державний кордон, для з`ясування питань, пов`язаних з їх пропуском через державний кордон. При наявності обмежуючих обставин (в Правилах було продубльовано положення статті 6 Закону №3857-XII щодо підстав тимчасового обмеження виїзду) громадянину може бути тимчасово відмовлено у виїзді з України.

Згодом Правила №57 були доповнені приписами, які стосувалися перетинання державного кордону особами, які не досягли 16-річного віку, та необхідних для цього документів (нотаріально посвідченої згоди батьків або інших (свідоцтва про смерть другого з батьків, рішення суду та под. (Постанова КМУ «Про внесення змін до Правил перетинання державного кордону громадянами України» від 11.07.2007 № 932 (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/932-2007-%D0%BF/ed20200301#Text).

Проте загалом до березня 2022 року Правила №57 залишалися маловідомим підзаконним актом процедурного характеру, що визначав порядок перетинання громадянами України державного кордону (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/57-95-%D0%BF/ed20200301#top).

15. Конституція України (28.06.1996) засадничо змінила підхід до гарантування прав та свобод громадян, а також підстав та процедури їх обмеження.

Так, в статті 33 Конституції України проголошено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Водночас в статті 64 зазначено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

У частині другій статті 8 Конституції України зазначено, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

16. Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» №475/97-ВР від 17.07.97 ратифіковано Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція), підписану від імені України 9 листопада 1995 року, Перший протокол, протоколи № 4 і № 7 до Конвенції, підписані від імені України 19 грудня 1996 року, та протоколи № 2 і № 11 до Конвенції, підписані від імені України 9 листопада 1995 року у м. Страсбурзі. Конвенція та перелічені протоколи до Конвенції набрали чинності в Україні 11.09.1997 (https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/n0001697-06#Text).

Протокол №4 до Конвенції містить статтю 2 «Свобода пересування» такого змісту:

1. Кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території.

2. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.

3. На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

4. Права, викладені в пункті 1, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві».

17. Отже, починаючи з 28.06.1996 кожен має право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом. При цьому, починаючи з 11.09.1997, такі обмеження повинні не лише бути передбачені законом, а й повинні бути необхідними в демократичному суспільстві та переслідувати легітимну мету (здійснюватися в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб).

18. Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ щодо перевірки виправданості втручання у права особи, гарантовані статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції, ЄСПЛ застосовує підхід, аналогічний до статей 8-11 Конвенції, що полягає в перевірці втручання держави в конвенційне право особи на предмет його виправданості втручання визнається таким, що не порушує право особи, гарантоване Конвенцією, якщо:

1) буде передбачене законом, здійснене «згідно із законом». Вислів «згідно із законом» не просто вимагає, щоб оскаржуваний захід мав підставу в національному законодавстві, але також звертається до якості такого закону. Зокрема, положення закону мають бути достатньо чіткими у своїх термінах, а також закон має передбачати засоби юридичного захисту проти свавільного застосування;

2) матиме легітимну мету. У випадку статті 2 Протоколу №4 до ЄКПЛ такою метою може бути захист інтересів національної чи громадської безпеки, підтримання публічного порядку, запобігання злочину, захист здоров`я чи моралі або захист прав і свобод інших осіб;

3) буде необхідним у демократичному суспільстві. Інакше кажучи, воно має відповідати «нагальній суспільній необхідності», зокрема бути пропорційним до цілей досягнення легітимної мети. Тобто суд має переконатися у тому, що втручання, з огляду на факти і обставини конкретної справи, що розглядається, справді було необхідним та враховувало індивідуальну ситуацію особи.

19. За аналогічним алгоритмом слід діяти національному суду при розгляді цієї справи, а саме перевірити виправданість втручання в свободу пересування ОСОБА_1 (елементом якої є можливість залишати територію України, що гарантована як Конституцією України, так Конвенцією), що було здійснене 23.09.2023 посадовою особою Держприкордонслужби України шляхом прийняття рішення про відмову в перетинанні державного кордону з мотивів відсутності в позивача документів, що підтверджують підстави для його виїзду за кордон в період дії на території України воєнного стану.

20. Здійснюючи оцінку оскарженого втручання на предмет відповідності закону суд керується такими мотивами:

21. Зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб визначає Закон України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року № 389-VIII (далі Закон № 389-VIII).

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 5 Закону №389-VIII в указі Президента України про введення воєнного стану зазначаються в т.ч. вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв`язку з введенням воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень. Відповідно до статті 20 Закону № 389-VIII правовий статус та обмеження прав і свобод громадян та прав і законних інтересів юридичних осіб в умовах воєнного стану визначаються відповідно до Конституції України та цього Закону.

22. Президент України 24 лютого 2022 року прийняв Указ № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України № 2102-IX від 24.02.2022 (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/64/2022#Text), а також Указ №69/2022 «Про загальну мобілізацію», затверджений Законом України від 3 березня 2022 року № 2105-IX (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/69/2022#Text), які внаслідок прийняття рішень про продовження строку дії є чинними донині.

Відповідно до Указу №64/2022 тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану». Відповідно до Указу №64/2022 оголошено та проводиться загальна мобілізація на усіх підконтрольних державі територіях.

23. Отже, Верховна Рада України затвердила рішення Президента України про те, що на період дії правового режиму воєнного стану можуть обмежуватися [а не обмежуються] конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені в т.ч. статтею 33 Конституції України в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

24. Єдині заходи правового режиму воєнного стану щодо реалізації громадянами свободи пересування, що передбачені частиною першою статті 8 Закону №389-VIII, наведені передбачені в пункті 6 такого змісту:

«В Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: […]

6. Встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів».

25. Кабінет Міністрів України на реалізацію цієї норми Закону №389-VIII прийняв Постанову від 29.12.2021 № 1455, якою затвердив Порядок встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан (далі Порядок №1455; https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/1455-2021-%D0%BF/ed20220219#n8).

В Порядку №1455 питанню перетину державного кордону присвячено єдиний пункт такого змісту: « 8. Перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством».

26. Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів визначає Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII (далі Закон №3543-XII).

Статтею 22 Закону №3543-XII визначено такі обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації

- з`явитися в ТЦК та СП для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, та для визначення їх призначення на особливий період, а також в установленому порядку надавати під час мобілізації майно ЗСУ та іншим військовим формуванням з наступним відшкодуванням державою їх вартості в порядку, встановленому законом;

- під час мобілізації громадяни, які є військовозобов`язаними та резервістами, зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти ТЦК та СП у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках), або у строки, визначені командирами військових частин або за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку;

- громадяни, які перебувають у запасі (тобто військовозобов`язані) і не призвані на військову службу або не залучені до виконання обов`язків щодо мобілізації за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, під час мобілізації, можуть бути відповідно до закону залучені до виконання робіт, які мають оборонний характер.

- громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність, виконують мобілізаційні завдання (замовлення) згідно з укладеними договорами (контрактами);

- військовозобов`язані та резервісти, які перебувають на зборах, у разі оголошення мобілізації продовжують перебувати на зборах;

- громадянам, які перебувають на військовому обліку (тобто призовникам, військовозобов`язаним та резервістам) з моменту оголошення мобілізації забороняється зміна місця проживання без дозволу відповідної посадової особи (начальник ТЦК та СП, військової частини та органу військового управління).

27. При оцінці цих норм Закону №3543-XII суд звертає увагу на те, що свобода пересування та свобода вибору місця проживання є різними (відмінними) свободами, що окремо гарантуються як ст. 33 Конституції України, так і статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції. Тому передбачена статтею 22 Закону №3543-XII заборона зміни місця проживання без дозволу відповідного начальника: (а) стосується тільки тих громадян, які перебувають на військовому обліку; (б) стосується лише свободи вибору місця проживання та не є обмеженням свободи пересування.

28. Аналіз положень усіх законів України, що наведені посадовою особою відповідача в оскарженому рішенні, а також представником відповідача у відзиві на позов ОСОБА_1 свідчить про таке:

- ці закони передбачають лише потенційну можливість обмеження свободи пересування громадян України на період дії воєнного стану, проте не запроваджують це обмеження безпосередньо (таке відсутнє в тексті законів);

- жоден із цих законів не визначає суті обмеження свободи пересування громадян України на час воєнного стану, тобто не пояснює, в чому саме таке обмеження полягає в забороні пересуватися поза певними межами (населеного пункту, району, області, державного кордону тощо), в необхідності отримати дозвіл на пересування поза певними межами, в тому числі на залишення України тощо;

- жоден із цих законів не визначає кола громадян України, яким обмежено свободу пересування на період дії воєнного стану, із зазначенням об`єктивних та зрозумілих критеріїв, напр. відношення щодо військового обов`язку відповідно до частини дев`ятої статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (призовник, військовозобов`язаний, резервіст тощо), стать, вік, професія тощо.

29. Отже, навіть якщо припустити, що Закон України № 2102-IX від 24.02.2022, яким затверджений Указ № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та пункт 6 частини першої статті 8 Закону №389-VIIІ є тими законами, що обмежують свободу пересування, то положення цих законів не дають можливості зрозуміти, в чому полягає суть цих обмежень (заборона, необхідність отримання дозволу тощо) та на які категорії громадян України ці обмеження поширюються.

30. Суд при прийнятті рішення також враховує, що на противагу описаним проблемам із законністю обмеження на період воєнного стану свободи пересування Законом №3543-XII цілком зрозуміло та «якісно» запроваджено обмеження свободи вибору місця проживання на період мобілізації, оскільки таке обмеження:

- запроваджено законом України;

- поширюється для громадян України, які перебувають на військовому обліку, тобто на три категорії - призовників, військовозобов`язаних та резервістів;

- діє на період проведення мобілізації;

- суть обмеження є чіткою та полягає в необхідності отримання громадянином України, що належить до відповідної категорії, дозволу на зміну місця проживання від відповідної посадової особи ТЦК та СП чи органу військового управління.

31. Отже, названі відповідачем закони України для цілей обмеження свободи пересування громадян України умовах воєнного стану:

- не відповідають вимозі «якості закону» в розумінні усталеної практики ЄСПЛ з метою виправдання законності втручання в права, гарантовані статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції;

- не встановлюють обмеження свободи пересування в розумінні статті 33 Конституції України.

32. Оцінюючи посилання відповідача на Правила №57 як на підставу відмови відповідачу перетнути державний кордон України суд керується такими мотивами:

32.1. по перше, Правила №57 є підзаконним нормативно-правовим актом, тому не можуть бути підставою для обмеження свободи пересування відповідно до статті 33 Конституції України;

32.2. по друге, до початку збройної агресії Російської Федерації проти України Правила №57 не передбачали будь-яких окремих процедур та особливостей щодо перетинання державного кордону України в умовах воєнного стану, оскільки такі обмеження не були встановлені ані Законом №3857-XII, на реалізацію статті 3 якого ці правила були видані, ані будь-яким іншим законом України;

32.3. по третє, певний час (лютий-квітень 2022 року) на початку повномасштабного вторгнення Російської Федерації в Україну правила перетину державного кордону в умовах правового режиму воєнного стану були роз`яснені (фактично встановлені) головою Державної прикордонної служби України шляхом розсилки органам Держприкордонслужби розпоряджень в листах від 24.02.2024 №23-6122/0/6-22-Вих «Про Указ Президента України», від 25.02.2024 № 23-6081/0/6-22-вих «Про Указ Президента України», від 17.03.2022 р. №23-6855/0/6-22-Вих «Щодо порядку організації виїзду за кордон на період дії правового режиму воєнного стану», котрі також доводилися до відома громадян шляхом розміщення оголошень на Урядовому порталі (а.с.55-57; https://ips.ligazakon.net/document/FN073457); зміст цих розпоряджень зводився до запровадження обмеження у перетині кордону на виїзд з України окремої категорії громадян України (чоловічої статі віком від 18 до 60 років).

32.4. по четверте, в березні 2022 року Уряд доповнив Правила №57:

- пунктом 2-1 (який надалі кілька разів змінювався) такого змісту:

«У разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану перетинати державний кордон мають право: […]», а далі наводяться категорії осіб, що за наявності певних документів можуть виїхати з України , напр. особи з інвалідністю за наявності посвідчення, яке підтверджує відповідний статус тощо.

- пунктами 2-2, 2-3, 2-4, 2-5, котрі встановлюють інші (порівняно з пунктом 2-1) категорії осіб, що за наявності певних визначених Правилами №57 документів можуть виїхати з України (законні представники, супроводжуючі особи дітей-сиріт, малолітніх дітей, осіб з інвалідністю, осіб, що потребують стороннього догляду тощо);

- пунктом 2-6, відповідно до якого «У разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому і третьому частини третьої статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

33. З моменту введення в Україні воєнного стану до дати прийняття оскарженого рішення (23.09.2023) до Правил №57 двадцять один раз вносились зміни та доповнення, пов`язані із наданням права на перетинання державного кордону в умовах воєнного стану певним категоріям громадян.

34. Відповідно до висновку Національного агентства з питань запобігання корупції за наслідками антикорупційної експертизи проєкту постанови Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до Правил перетинання державного кордону громадянами України» Національне агентство ідентифікувало у проєкті постанови такі корупціогенні фактори (https://nazk.gov.ua/uk/documents/vysnovok-antykoruptsijnoyi-ekspertyzy-proyektu-postanovy-kabinetu-ministriv-ukrayiny-pro-vnesennya-zmin-do-pravyl-peretynannya-derzhavnogo-kordonu-gromadyanamy-ukrayiny/): 1) розширення повноважень Голови Державної прикордонної служби України щодо надання дозволу на виїзд особам, стосовно яких встановлено тимчасове обмеження у праві такого виїзду; 2) юридична невизначеність підстав, за яких право на виїзд може бути застосовано; 3) суперечність між положеннями закону та проєкту рішення Уряду стосовно категорій осіб, право на виїзд яких тимчасово обмежено.

35. Отже, після введення 24.02.2022 воєнного стану та запровадження загальної мобілізації для внормування питання обмеження виїзду громадян України за кордон для забезпечення виконання ними військового обов`язку держава пішла шляхом внесення змін в підзаконний нормативно-правовий акт (Правила №57) та видання роз`яснень голови Держприкордонслужби України, в яких визначала конкретні категорії осіб (напр. «громадяни України чоловічої статі віком від 18 до 60 років», «інші військовозобов`язані особи» тощо), котрі мають право перетинати державний кордон, - за умови пред`явлення певних документів, передбачених згаданими Правилами № 57.

Суд вважає цей спосіб нормативно-правового регулювання таким, що суперечить Конституції України 1996 року та зобов`язанням держави за Конвенцією, оскільки за своєю суттю такий підхід є поверненням до «дозвільного» порядку реалізації прав людини, що є частиною радянської парадигми.

Суд враховує, що до такого підходу держава вдається не вперше, і у минулому судам доводилося розглядати категорії спорів щодо оскарження обмежень конституційних прав і свобод. Найяскравіше його помилковість ілюструє практика розгляду адміністративних справ щодо обмеження свободи мирних зібрань в 2000х роках, за якої державні органи та суди надалі застосовували підхід про необхідність отримання організатором масової акції дозволу на її проведення з покликанням на нормативні акти радянської епохи. Лише після кількох рішень ЄСПЛ про визнання порушення Україною своїх зобов`язань за статтею 11 Конвенції (напр., пп. 54, 55 рішення у справі «Вєренцов проти України», заява № 20372/11; https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/974_945#Text) держава змінила описаний підхід, а адміністративна практика почала враховувати конституційні стандарти, суть яких можна коротко сформулювати так:

- гарантовані Конституцією України права та свободи громадяни реалізують за власним бажанням та без необхідності отримання окремого «дозволу» від держави;

- держава не має повноважень «дозволяти» громадянам реалізовувати їх конституційні права та свободи, проте може обмежувати їх реалізацію лише у випадку, що такі обмеження встановлюються законом.

36. Конвенційні стандарти втручання держави у права особи є більш жорсткими окрім законності, держава для обмеження здійснення конвенційних прав та свобод також повинна довести наявність легітимної мети («в інтересах …») застосування обмеження та його необхідність в індивідуальній ситуації конкретної особи».