7 Dec 2024

Суд застосував до військової частини захід процесуального примусу шляхом накладення штрафу у розмірі 3028,00 грн. за ігнорування Ухвали суду про витребування доказів.

Адвокат Валерій Макеєв

Власне – ситуація доволі типова – військові частини часто – густо не дуже квапляться виконувати як ухвали так і рішення судів. Що вже говорити про сумлінність розгляду рапортів!

І ось, у справі № 260/460/24, у суду таки увірвався терпець – і суд застосував щодо в/ч захід процесуального примусу – наклав штраф у розмірі 3028 грн.

І … на цьому все. В/ч звернулась до адмінсуду із оскарженням такого заходу – і «інший» суд таки такий засіб процесуального примусу скасував).

Але… так обнадійливо все починалось).

Разом з тим, сама справа заслуговує на увагу: військовослужбовець позивався до частини щодо її бездіяльності з розгляду його рапорту.

Ситуація показова.

Що у таких справах ключове – довести, що рапорт таки дістався свого адресата. Часто – густо частини «просто ігнорять» не те, щоб сам розгляд рапортів, а …їх прийняття до розгляду. От тоді біда – якщо не має як довести, що частина отримала рапорт, то і оскаржувати – не має що, і рапорт не розглянуто.

Вочевидь, у досліджуваному кейсі – було щось подібне). Та, військовий проявив наполегливість, і… НАПРАВИВ РАПОРТ ЛИСТОМ!

ЗА змістом судового рішення – суд визнав такий спосіб подання рапорту належним: «Рапорт позивача з доданими документами був скерований засобами поштового зв`язку до військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується супровідним листом від 20.11.2024 року № 1884, відомостями із журналу реєстрації вихідних документів військової частини НОМЕР_2 , та був отриманий військовою частиною НОМЕР_1 , що підтверджується скриншотом накладної».

Але який оригінальний спосіб супротиву розгляду рапорту застосувала частинаJ, мовляв, вч припускає, що бабусі військовослужбовця (яка потребує постійного догляду) більше 18 років (!!!), а тому має бути висновок МСЕК а не ЛКК) J:

«Листом військової частини НОМЕР_1 від 17 березня 2024 року повідомлено, що враховуючи те, що бабуся ОСОБА_1 відноситься до категорії осіб, віком понад 18 років і які потребують постійного догляду, то військовослужбовцю необхідно надати належний документ, який підтверджує необхідність стороннього догляду за особою, яка досягла 18-річного віку, тобто висновок медико-соціальної експертної комісії, а не висновок лікарсько-консультативної комісії».

ТА суд критично поставився не тільки до поведінки відповідача а і до його аргументів, і ( припускаю – « у відмістку за скасований штраф» ( жарт), задовольнив позов у дуже специфічний спосіб – «оманливо прийняв рішення про звільнення військовослужбовця»:

ВИЗНАВ ВІДМОВУ У ЗВІЛЬНЕННІ НЕПРАВОМІРНОЮ, та зобовязав повторно розглянути рапорт військовослужбовця із урахуванням вищевказаного висновку судуJ

Висновок суду – ( див вище) – відмова у звільненні неправомірна), то як потрібно розглянути рапорт??? Запитання риторичнеJ:

«2.Визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ.

3. Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 20.11.2023 року про звільнення його з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у мотивувальній частині цього рішення, та прийняти вмотивоване рішення за результатами розгляду рапорту.»

Категорія справи № 260/460/24: Адміністративні справи (з 01.01.2019); Справи, що виникають з відносин публічної служби, зокрема справи щодо; проходження служби, з них.

Надіслано для оприлюднення: 15.08.2024. Зареєстровано: 16.08.2024. Забезпечено надання загального доступу: 19.08.2024.

Дата набрання законної сили: 16.09.2024

Номер судового провадження: не визначено

Державний герб України

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

15 серпня 2024 рокум. Ужгород№ 260/460/24

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі: головуючої судді Маєцької Н.Д., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просить: 1) Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 відносно розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі абзацу 6 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу; 2) Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 належним чином розглянути рапорт про звільнення з військової служби на підставі абзацу 6 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу та звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі абзацу 6 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу.

Ухвалою суду від 12 березня 2024 року витребувано від військової частини НОМЕР_1 належним чином завірені копії: наказу про зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини та на всі види забезпечення; поданого ОСОБА_1 рапорту про звільнення з військової служби та доказів реєстрації такого рапорту; доказів розгляду поданого ОСОБА_1 рапорту про звільнення з військової служби (в разі його розгляду).

Ухвалою суду від 11 квітня 2024 року повторно витребувано від Військової частини НОМЕР_1 належним чином завірені копії: наказу про зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини та на всі види забезпечення; поданого ОСОБА_1 рапорту про звільнення з військової служби та доказів реєстрації такого рапорту; доказів розгляду поданого ОСОБА_1 рапорту про звільнення з військової служби (в разі його розгляду).

Ухвалою суду від 06 червня 2024 року витребувано від ОСОБА_1 докази на підтвердження його звернення до військової частини НОМЕР_1 із рапортом про звільнення та докази отримання такого рапорту військовою частиною НОМЕР_1 .

Ухвалою суду від 06 червня 2024 року застосовано до військової частини НОМЕР_1 захід процесуального примусу шляхом накладення штрафу у розмірі 3028,00 грн.

Ухвалою суду від 11 червня 2024 року скасовано ухвалу Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 червня 2024 року про застосування до військової частини НОМЕР_1 заходів процесуального впливу.

Ухвалою суду від 11 червня 2024 року залучено до участі в адміністративній справі № 260/460/24 в якості співвідповідача Військову частину НОМЕР_2 . Вказаною ухвалою витребувано від військової частини НОМЕР_2 відомості про отримання рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби із відміткою про прийняття/надходження, а також докази на підтвердження розгляду поданого позивачем рапорту про звільнення з військової служби (в разі його розгляду).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач звернувся до військової частини НОМЕР_1 із рапортом про звільнення з військової служби на підставі пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за бабусею, яка є інвалідом І групи. Однак, відповідь на вищевказаний запит позивач не отримав. З метою уточнення інформації представник позивача направляв до військової частини адвокатський запит, відповідь на який також не отримав. Вважаючи бездіяльність військової частини НОМЕР_1 протиправною, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідач -1 надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову, в зв`язку з тим, що позивач до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 не зараховувався, з 14.02.2023 року проходить військову службу у підпорядкованому військовій частині НОМЕР_1 підрозділі військовій частині НОМЕР_2 . Військова частина НОМЕР_2 здійснює прийом рапортів від військовослужбовців частини, проводить власну юридичну експертизу рапортів на звільнення з військової частини НОМЕР_2 , затверджує, готує відповідний пакет документів, після чого супровідним листом скеровує для прийняття кадрового рішення командирові військової частини НОМЕР_1 . В той же час, від військової частини НОМЕР_2 рапорт про звільнення з військової служби з погодженням командира військової частини НОМЕР_2 не надходив, у встановленому законом порядку розглянути даний рапорт у командира військової частини НОМЕР_1 можливість була відсутня.

Відповідач -2 надав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що рапорт військовослужбовця ОСОБА_1 щодо звільнення з військової служби через сімейні обставини був поданий згідно відповідного порядку та форми до військової частини НОМЕР_2 та зареєстрований в Журналі реєстрації вхідних документів військової частини НОМЕР_2 20.11.2023 року за № 2981. Після відповідно опрацювання зазначений рапорт з доданими документами був скерований засобами поштового зв`язку ТОВ «Нова пошта» до військової частини НОМЕР_1 та був отриманий представниками цієї військової частини, що підтверджується відповідною накладною. В той же час, про результати розгляду рапорту позивача військова частина НОМЕР_2 не повідомлялась.

Позивач надав суду відповідь на відзив, у якій зазначає, що військова частина НОМЕР_2 повністю виконала свої обов`язки, в той час, як військова частина НОМЕР_1 протиправно ігнорує рапорт позивача про звільнення, чим перешкоджає йому в реалізації законних прав та інтересів.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

Судом встановлено, що позивач є військовослужбовцем.

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 14 лютого 2023 року № 4 позивача зараховано до списків особового складу військової частини на всі види забезпечення.

Відповідно до Журналу вхідних документів військової частини НОМЕР_2 позивач 20.11.2023 року звернувся із рапортом про звільнення з військової служби через сімейні обставини. Вказаний рапорт зареєстрований за № 2981.

До рапорту було зокрема додано: довідка до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ № 587043 від 19.10.2023 року про встановлення ОСОБА_2 І групи інвалідності; висновок із постанови ЛКК від 07.02.2023 року; акт обстеження матеріально-побутових умов від 26.10.2023 року; витяг про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб.

Рапорт позивача з доданими документами був скерований засобами поштового зв`язку до військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується супровідним листом від 20.11.2024 року № 1884, відомостями із журналу реєстрації вихідних документів військової частини НОМЕР_2 , та був отриманий військовою частиною НОМЕР_1 , що підтверджується скриншотом накладної.

Листом військової частини НОМЕР_1 від 17 березня 2024 року повідомлено, що враховуючи те, що бабуся ОСОБА_1 відноситься до категорії осіб, віком понад 18 років і які потребують постійного догляду, то військовослужбовцю необхідно надати належний документ, який підтверджує необхідність стороннього догляду за особою, яка досягла 18-річного віку, тобто висновок медико-соціальної експертної комісії, а не висновок лікарсько-консультативної комісії.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Нормами ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів визнано обов`язком громадянина України. Громадяни відбувають на військову службу відповідно до закону.

Вказане кореспондується також з положеннями ч. 1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232).

Згідно ч. 2 ст. 1 Закону №2232 військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-IX, було введено воєнний стан. Строк дії Указу та, відповідно, воєнного стану в подальшому продовжено відповідними Указами Президента України. На момент розгляду даної адміністративної справи воєнний стан в Україні триває.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

З огляду на введення в Україні військового стану та зважаючи на вид військової служби, яку проходить позивач, підстави звільнення його з військової служби визначені у п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ (у редакції, чинній на час звернення позивача із рапортом), військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах: г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років; у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я; у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи; у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд; військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю; військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку; один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років; військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років; перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років; якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Згідно з ч.7 ст.26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення №1153/2008).

Відповідно до п. 6, 7 Положення №1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Згідно з п.12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.

Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано п.225 цього Положення. Так, пп.2 п.225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»:

- у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;

- у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Стосовно порядку звільнення, п.233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

- підстави звільнення з військової служби;

- думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

- районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абз.3 п.241 Положення №1153/2008).

Згідно з п.242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.

Пунктами 12.1, 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454, передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

До керівників органів військового управління Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, які в особливий період мають право звільнення військовослужбовців з військової служби, належать посадові особи, які під час особливого періоду мають право призначення на посади осіб офіцерського складу.

Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

Відповідно до п.14.10 розділу XIV цієї Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Отже, звільнення з військової служби через сімейні обставини відбувається шляхом подання військовослужбовцем відповідного рапорту до безпосереднього начальника з долученням належних документів на підтвердження наявності таких обставин. За наслідками розгляду рапорту військовослужбовця про його звільнення з військової служби посадові особи, які мають право на його звільнення з військової служби, зобов`язані видати наказ по особовому складу про звільнення такого військовослужбовця з військової служби чи надати обґрунтовану відмову у задоволенні рапорту.

Суд зауважує, що Законом України Про військовий обов`язок та військову службу та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України не встановлено строк, протягом якого командир військової частини має видати наказ по особовому складу або надати відповідь за наслідками розгляду рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби.

Водночас згідно з пунктом 3.11.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України 07.04.2017 №124 (чинної на час спірних правовідносин), документи, в яких не зазначено строк виконання, повинні бути виконані не пізніше ніж за 30 календарних днів із моменту реєстрації документа у військовій частині (установи), до якої надійшов документ.

Як вже встановлено судом, позивач 20 листопада 2023 року звернувся із рапортом про звільнення його з військової служби та відповідно до Журналу вхідних документів військової частини НОМЕР_2 такий був зареєстрований за № 2981.

У відзиві на позовну заяву (арк. 8) відповідач -1 зазначає, рапорт військовослужбовця було розглянуто та надано вичерпну інформацію.

Зокрема, відповідач -1 у відзиві на позовну заяву зазначає (арк. 12), що рапорт був розглянутий, а відповідь була надана представнику позивача та направлена 25 березня 2024 року на адресу, вказану у адвокатському запиті вих. № 27/12/23 адвоката Ковбасюка В.А.

Як вже встановлено судом, листом військової частини НОМЕР_1 від 17.03.2024 року щодо підстави для звільнення позивача з військової служби зазначено, що враховуючи те, що бабуся військовослужбовця ОСОБА_1 відноситься до категорії осіб, віком понад 18 років і які потребують постійного догляду, то військовослужбовцю необхідно надати належний документ, який підтверджує необхідність стороннього догляду за особою, яка досягла 18-річного віку, тобто висновок медико-соціальної експертної комісії, а не висновок лікарсько-консультативної комісії.

Позивачем подано рапорт про звільнення з військової служби, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за своєю бабусею, яка є особою з інвалідністю І групи та потребує постійного догляду, що відповідає абз. 7 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

До рапорту про звільнення з військової служби позивач подав довідку Волинського обласного бюро МСЕК до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серія 12 ААГ № 587043. Відповідно до вказаної довідки ОСОБА_2 встановлена перша Б група інвалідності. Вищевказана довідка містить відмітку про те, що особа потребує постійного стороннього догляду і допомоги.

Суд зауважує, що приписами абзацу 7 підпункту г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (в редакції чинній на момент подання позивачем рапорту), передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час дії воєнного стану: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.

Отже, підстава звільнення військовослужбовця з військової служби як: необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи є самостійною і не стосується (не пов`язана) з такою підставою як: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

В той же час, відповідач -1 у відзиві на позовну заяву (арк. 10) зазначає, що довідка акта огляду МСЕК видана ОСОБА_2 підтверджує виключно наявність у неї І групи інвалідності, але не надає підстав стверджувати про наявність обов`язку здійснювати такий догляд. Крім цього, відповідач -1 зазначає, що позивачем не надано й документів у підтвердження відсутності інших осіб, які здатні чи можуть здійснювати такий сторонній догляд на підставах, визначених чинним законодавством.

Разом з тим, суд зауважує, що в абзаці 7 підпункту «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону № 2232-ХІІ не вказана необхідність доведення відсутності інших осіб, які могли б здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю І групи, для випадків звільнення через необхідність догляду за такою особою.

Відповідно, суд констатує, що відповідач був зобов`язаний встановлювати щодо заяви позивача лише існування обставин, які прямо та однозначно вказані в абзаці 7 підпункту «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону № 2232-ХІІ чи існувала у позивача необхідність здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю І групи, тобто: перевірити існування необхідності здійснювати такий догляд і наявність в особи інвалідності І групи.

Відповідач в свою чергу безпідставно вважає, що доведенню підлягає також обставина відсутності інших осіб, які могли б здійснювати відповідний догляд за особою з інвалідністю І групи, адже в нормі права ця обставина не вказана.

Як вже встановлено судом, відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ № 587043 ОСОБА_2 встановлено інвалідність І групи.

Крім того, відповідно до висновку із постанови ІНФОРМАЦІЯ_1 від 07.02.2022 року № 115 ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду.

Відповідно до витягу № 836 про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб за адресою: АДРЕСА_1 зареєстрована ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Згідно з актом обстеження матеріально побутових умов № 32 від 26 жовтня 2023 року за адресою: АДРЕСА_1 проживають та зареєстровані ОСОБА_2 (особа з інвалідністю І групи) та ОСОБА_1 (онук).

Відтак подані позивачем документи підтверджують здійснення ним догляду за особою з інвалідністю І групи.

Щодо посилань відповідача у відзиві на позовну заяву на те, що станом на момент подання до суду позовної заяви Закон України «Про військовий обов`язок та військову службу» діє в редакції закону від 19 травня 2024 року, суд зазначає, що до спірних відносин суд застосовує норми закону, які є чинними на час їх виникнення. Натомість, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку» від 11.04.2024 №3633-IX, яким відповідач обґрунтовує свої доводи, набрав чинності 18.05.2024. Поряд із цим, суд зазначає, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.

Відповідно до заявлених позовних вимог позивач просить визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту.

В той же час, оскільки судом встановлено, що листом військової частини НОМЕР_1 від 17 березня 2024 року позивачу відмовлено у звільненні з військової служби, то в даному випадку має місце протиправна відмова суб`єкта владних повноважень.

Щодо позовних вимог в частині зобов`язання військової частини НОМЕР_1 належним чином розглянути рапорт про звільнення з військової служби на підставі абзацу 6 п. п. «г» пункту 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ та звільнити позивача з військової служби, суд зазначає наступне.

Суд констатує, що позивачем до рапорту про звільнення з військової служби додано документи на підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за бабусею, яка є інвалідом І групи, що відповідає підставі звільнення з військової служби, передбаченій абзацом 7 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII.

В силу статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", Указу Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 "Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України" та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України за № 170 від 10.04.2009, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

Як випливає зі змісту Рекомендації №R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Верховний Суд також висловив свою правову позицію стосовно поняття «дискреційні повноваження». Так у постанові №825/2228/18 від 02.07.2020 Верховний Суд зазначив, що такими є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може». У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 2 ст. 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за встановленими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності. Перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі завдання адміністративного судочинства.

Наведене узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини в справах «Клас та інші проти Німеччини», «Фадєєва проти Росії», «Єрузалем проти Австрії», в яких останній зазначив, що завдання суду при здійсненні його контрольної функції не полягає у підміні органів влади держави, тобто суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою.

З огляду на зазначене суд вважає, що належним та ефективним способом захисту прав позивача буде зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути поданий ОСОБА_1 рапорт про звільнення з військової служби на підставі абз. 7 пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у даному рішенні, та прийняти вмотивоване рішення.

Відтак, позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 139, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд , -

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ), Військової частини НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.

2. Визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ.

4. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

5. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяН.Д. Маєцька