11 Aug 2024

Верховний Суд ( ухвала від 6 серпня 2024 р) вказав, що ще буде визначатись із питанням, чи є підстави поновлення на військовому обліку осіб, раніше знятих з обліку. Перспективний кейс)

Адвокат Валерій Макеєв

Отже, ухвалою по справі від 6 серпня 2024 року Верховний суд Касаційного адміністративного суду таки вирішив відкрити касаційне провадження у справі №160/25500/23.

Що «вже цікаво» - ухвалою ВС КАС від 1.07.24 суд ухвалив повернути касаційну скаргу особі, яка її подала. Але, вже 6.08.24 таки «змінив гнів на милість».

А тема то резонансна.

Як на мене, багато хто із колег «спекулював» темою, щодо зняття/виключення із військового обліку, у т.ч. – « у зв’язку із досягненням особою граничного віку». Тоб –то ( дуже узагальнююче) – «раніше» - граничний вік перебування на військовому обліку обмежувався і 40 роками, по досягненню якого, з обліку знімали, про що робилася відмітка у військовому квитку. Звісно, були і інші підстави, як-то на підставі : «непридатності ( за станом здоров’я) до військової служби у мирний час)». Відмітки про зняття та/ або виключення з обліку робились НЕ обовязково ( а мали б робитись, просто «хтось на обід вийшов», або «дітей до школи повів» - ну і НЕ має відмітки). Та, для суті питання, станом НА СЬОГОДНІ, це суттєвого значення не має.

Бо ВІЙНА. З 22 року.

Звісно, є охочі потеоризувати щодо «незворотності дії законів у часі ( це ж 58 си Конституції!). ( Ну і , звісно ж, для бла- бла – бла, - тут необмежені можливості.

Та у вказаній справі № 160/25500/23, суд першої інстанції, рішення якого практично залишив без змін ( у т.ч. у мотивувальній частині) суд апеляційної інстанції, суд, не переймаючись делікатністю тонкощів конституційного права, з урахуванням неординарного поточного стану речей,зайняв позицію «продержавницьку», зазначивши:

«У Рішенні від 09 лютого 1999 року №1-рп/99 (справа №1-7/99 про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) Конституційний Суд України дійшов висновку про те, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Як правильно досліджено судом першої інстанції зі змісту матеріалів справи, станом на 28.09.2009 року (досягнення позивачем сорокарічного віку) спору між сторонами стосовно наявності у позивача на той час права на виключення з військового обліку у зв`язку із досягненням граничного віку перебування в запасі, передбаченого ч.2, ч.4 ст.28 Закону №2232 (в редакції станом на 28.09.2009р.), не існувало.

Натомість, спірні правовідносини щодо ненадання позивачу довідки чи іншого документу про виключення його з військового обліку у зв`язку із досягненням граничного віку перебування в запасі виникли саме у серпні 2023 року і застосуванню для врегулювання спірних правовідносин підлягають норми закону, чинні станом на вказаний час.

Відтак, є безпідставними доводи скаржника про те, що на спірні правовідносини не поширюються приписи Закону №2232 зі змінами, які внесено Законом №1604-VII, а також, що суд першої інстанції неправильно трактував рішення Конституційного Суду України стосовно зворотності дії закону у часі».

В теорії все зрозуміло: спір навколо зворотності/ незворотності дії законів у часі.

Можемо «вангувати», та, як на мене, Верховний Суд таки залишить у силі рішення судів 1 та 2 інстанції.

Або… затягне все на довгії роки – до закінчення військового стану, коли «теоретизування щодо зворотності\ незворотності дії законів у часі, буде, можливо, більш прийнятним))).

Що точно може залишитись в силі – це виключення із обліку за станом здоров’я у тих випадках, коли і на сьогодняшній день, за розкладом хвороб, особа мала б бути виключеною із обліку.

Та це прогнози.

Наразі – правової позицій Верховного суду із зазначеного питання ще не має.

Повний текст рішення:

Категорія справи № 160/25500/23: Адміністративні справи (з 01.01.2019); Справи, що виникають з відносин публічної служби, зокрема справи щодо; проходження служби, з них.

Надіслано для оприлюднення: 17.05.2024. Зареєстровано: 18.05.2024. Забезпечено надання загального доступу: 20.05.2024.

Дата набрання законної сили: 14.05.2024

Номер судового провадження: 852/3213/24

Державний герб України

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

14 травня 2024 року м. Дніпросправа № 160/25500/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),

суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпро

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2023 року

у справі № 160/25500/23

за позовом ОСОБА_1

до ІНФОРМАЦІЯ_1

про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2023 р. ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 , у якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 , що полягає у ненаданні позивачу довідки чи іншого документу про виключення його з військового обліку у зв`язку із досягненням граничного віку перебування в запасі;

- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 надати позивачу довідку чи інший документ про виключення його з військового обліку у зв`язку із досягненням ним граничного 40-річного віку перебування в запасі станом на 28.09.2009р.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2023 року у справі №160/25500/23 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії відмовлено.

Судом зазначено, що з набранням чинності змінами до ч.2 ст.28 Закону №2232-XII позивач є таким, що підпадає під дію цього Закону і вважається військовозобов`язаним, як особа, яка ще не досягла передбаченого цим Законом граничного віку перебування в запасі військовозобов`язаних другого розряду. Таким чином, у зв`язку із продовженням граничного віку перебування в запасі, позивача автоматично поновлено, незалежно від того чи перебував він на військовому обліку, оскільки позивач не досягнув 60-річного віку, тобто повинен згідно з чинним законодавством перебувати на військовому обліку військовозобов`язаних. Суд вказав, у зв`язку із внесенням змін до Закону №2232-XII підвищено граничний вік перебування військовозобов`язаних в запасі. Метою таких змін було розширення кола осіб, щодо яких діє військовий обов`язок, і які мають досвід проходження військової служби та можуть бути використані для доукомплектування Збройних Сил України, тобто збільшення мобілізаційного ресурсу держави. Від часу опублікування (набрання чинності) змін до цього Закону він поширює свою дію наперед на всій території України і розповсюджується на усіх осіб, що не досягли граничного віку перебування в запасі. Відтак, доводи позивача в частині порушення принципів юридичної визначеності та дії законів у часі, суд вважав необґрунтованими. Судом встановлено, що з набранням чинності змін до Закону №2232-XII позивач є таким, що підпадає під його дію як особа, яка не досягла передбаченого цим Законом граничного віку перебування у запасі військовозобов`язаних другого розряду (60 років), відтак, підстави для виключення позивача з військового обліку у зв`язку із досягненням граничного віку перебування в запасі у розумінні приписів пункту 4 частини 6 статті 37 Закону №2232-ХІІ (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) та Порядку №1487 відсутні, як відсутні і підстави для видачі позивачеві довідки чи іншого документа про виключення його з військового обліку у зв`язку із досягненням граничного віку перебування в запасі, позаяк, по-перше, позивач такого віку не досяг і підстав для виключення з військового обліку у зв`язку із досягненням граничного віку перебування в запасі не має, а, по-друге, видання військовозобов`язаному довідки чи іншого документа про виключення його з військового обліку у зв`язку із досягненням граничного віку перебування в запасі взагалі не передбачено нормами чинного законодавства, в тому числі ані нормами Закону №2232-XII, ані нормами Порядку №1487, ані нормами п.9 постанови Кабінету Міністрів України від 23 лютого 2022 року №154 «Про затвердження Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки» і посилання позивача на вказані норми є безпідставними.

З огляду на наведене, суд вважав, що доводи позивача стосовно того, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо ненадання позивачу довідки чи іншого документу про виключення його з військового обліку у зв`язку із досягненням граничного віку перебування в запасі, є безпідставними та необґрунтованими. Таким чином, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, згідно якої просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2023 року у справі №160/25500/23, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Скаржник вказує, що відмітка у військовому квитку про виключення з військового обліку або надання довідки про виключення з військового обліку мають бути здійснені відповідачем зараз на підставі права, що виникло у позивача в 2009 році, оскільки на той час діючими нормами права проставлення відмітки у військовому квитку не передбачалося. Вважає, що суд першої інстанції неправильно трактував рішення Конституційного Суду України щодо зворотності дії закону у часі, а на право позивача на виключення з військового обліку, що виникло у нього в 2009 році, не можуть поширюватися норми закону 2014 року. Зазначає, що суд допустив надмірний формалізм. Вказує, що є помилковими висновки суду, що видача відповідачем довідки або іншого документу не передбачена діючим законодавством на іншими нормативно-правовими актами. Звертає увагу, що суд першої інстанції не врахував те, що позивач з`являвся до відповідача для вирішення спірного питання. Вважає, що відповідач не надав відповідь на його звернення взагалі.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог ст. 311 КАС України.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, та зазначає:

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, відповідно до військового квитка серії НОМЕР_1 позивач 28.09.1969 р.н., 08.11.1987 року був призваний на строкову військову службу та з 14.11.1987р. по 07.12.1989р. проходив строкову військову службу за призовом у Військовій частині НОМЕР_2 і 07.12.1989р. був звільнений в запас у зв`язку із закінченням строку військової служби; має військове звання рядовий.

28.12.1989 року військовозобов`язаного ОСОБА_1 прийнято на військовий облік військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_3 у зв`язку із закінченням проходження військової служби та зараховано в запас.

28.09.2009р. позивач досяг 40-річного віку.

Відповідно до відмітки в обліковій картці до військового квитка серії НОМЕР_1 позивач у 2009 році був виключений з військового обліку по досягненню граничного віку перебування в запасі, з урахуванням того, що відповідно до п.4 ч.6 ст.37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції 2009 року) виключенню з військового обліку у районних (міських) військових комісаріатах підлягають громадяни України, які досягли граничного віку перебування в запасі, при цьому згідно з ч.2 ст.28 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції 2009 року) граничний вік перебування в запасі військовозобов`язаних, які перебувають у запасі та мають військові звання рядового складу - до 40 років.

28.08.2023 року позивач звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_4 з заявою, в якій зазначав, що відповідно до ч.2, ч.4 ст.28 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції 2009 року) граничний вік перебування в запасі військовозобов`язаних, які перебувають у запасі та мають військові звання рядового складу - до 40 років, тому після досягнення 28.09.2009р. 40 років він звернувся до військового комісаріату задля виключення його з військового обліку та зазначення про це у військовому квитку, однак, у військовому комісаріаті його було повідомлено про те, що, хоч у зв`язку із досягненням граничного віку перебування у запасі він і виключений з військового обліку, проте зазначення про це у військовому квитку не передбачено законом. При цьому в подальшому Законами №1169-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення проведення мобілізації» та №1604-VII «Про внесення змін до статті 28 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» до ст.28 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» було внесено зміни, згідно з якими з 27.03.2014р. граничний вік перебування в запасі для військовослужбовців збільшено з 40 років до 50 років, а з 22.07.2014р. з 50 років до 60 років. Проте відповідно до ч.1 ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. При цьому Конституцією України, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції чинній на момент досягнення позивачем граничного віку перебування в запасі), а також Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не визначається порядок перебування на військовому обліку осіб, які виключені з військового обліку в зв`язку з досягненням граничного віку перебування в запасі, проходження ними військової служби, відповідно проходження медичних комісій тощо. Тобто поновлення у військовому обліку можливе лише за заявою і добровільною на те згодою військовозобов`язаного. Не зважаючи на це, 22.08.2023р. після візиту позивача до лікаря у зв`язку із загостренням виразкової хвороби шлунку, за місцем проживання позивача працівниками ІНФОРМАЦІЯ_5 позивачу була вручена під особистий підпис повістка, якою його було зобов`язано з`явитися для військового обліку 23.08.2023р.

Під час відвідування ІНФОРМАЦІЯ_4 23.08.2023р. працівники відповідача повідомили позивача про те, що він з військового обліку не виключений та має пройти військово-лікарську комісію, навіть незважаючи на перебування позивача на лікарняному (медичний висновок про непрацездатність М78Е-САХМ-7РА2-4КНВ). Таким чином, працівниками ІНФОРМАЦІЯ_4 порушено чинні норми Конституції України та законодавства, що було чинне на момент досягнення позивачем граничного віку перебування в запасі. Зважаючи на наведене та посилаючись на приписи ст.ст.15, 20 Закону України «Про звернення громадян», позивач просив відповідача надати інформацію про те, чи виключений він з військового обліку у зв`язку з досягненням граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві на момент досягнення ним 40-річного віку. Також позивач просив у разі відмови виключити його з військового обліку надати вмотивовану відповідь, посилаючись на норми Конституції України.

У якості додатків до заяви позивача від 28.08.2023 року вказано копію паспорта.

Листом від 11.09.2023р. за вих.№4/5971 ІНФОРМАЦІЯ_5 повідомив позивача про те, що поданих позивачем документів не вистачає для розгляду питання, тому для оформлення документів позивачеві потрібно особисто прибути до спеціаліста ІНФОРМАЦІЯ_4 з паспортом громадянина України та військово-обліковим документом, заповнити заяву встановленого зразку та надати завірені копії підтверджуючих документів на розгляд територіальному центру комплектування та соціальної підтримки. Вразі виявлення застарілих даних в військово-обліковому документі або простроченого медичного огляду, бути готовим до їх усунення та необхідності пройти військово-лікарську комісію.

Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо ненадання позивачеві довідки чи іншого документу про виключення його з військового обліку у зв`язку з досягненням граничного віку перебування у запасі, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Переглядаючи рішення суду в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів виходить із такого.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, Закон України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до ст.1 Закону №2232 військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії: допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці - особи, які проходять військову службу; військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.

Згідно ст. 33 Закону №2232 військовий облік громадян України поділяється на облік призовників, військовозобов`язаних та резервістів

Військовий облік призовників, військовозобов`язаних та резервістів ведеться в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно положень статті 37 Закону №2232 взяттю на військовий облік призовників, військовозобов`язаних та резервістів у територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України підлягають громадяни України, зокрема, на військовий облік військовозобов`язаних: звільнені з військової служби в запас; які звільнені зі служби у військовому резерві та не досягли граничного віку перебування у запасі.

Виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають зокрема громадяни України, які досягли граничного віку перебування в запасі.

Відповідно до положень п.20 Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.12.2022р. №1487, військовий облік ведеться на підставі даних паспорта громадянина України та військово-облікових документів. Військово-обліковими документами є:

для призовників - посвідчення про приписку до призовної дільниці;

для військовозобов`язаних - військовий квиток або тимчасове посвідчення військовозобов`язаного;

для резервістів - військовий квиток.

Статтею 32 Закону №2232-XII у редакції, яка діяла на момент досягнення позивачем сорокарічного віку (28.09.2009р.), було визначено, що військовозобов`язані, які досягли граничного віку перебування в запасі, виключаються з військового обліку і переводяться у відставку.

Запас військовозобов`язаних згідно зі статтею 28 Закону №2232-XII у редакції, яка діяла на момент досягнення позивачем сорокарічного віку (28.09.2009р.), поділявся на два розряди, що встановлювалися залежно від віку військовозобов`язаних. Військовозобов`язані, які перебували у запасі та мали військові звання рядового, сержантського і старшинського складу, поділялися на розряди за віком: 1) перший розряд - до 35 років; 2) другий розряд: рядовий склад - до 40 років; сержантський і старшинський склад: сержанти і старшини - до 45 років; прапорщики і мічмани - до 50 років. При цьому граничний вік перебування в запасі другого розряду був граничним віком перебування в запасі та у військовому резерві.

У подальшому, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення проведення мобілізації» від 27 березня 2014 року №1169-VII внесено зміни до статті 28 Закону №2232-XII та змінено граничний вік перебування в запасі другого розряду до 50 років, а Законом України «Про внесення змін до статті 28 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»» від 22 липня 2014 року №1604-VII - до 60 років.

В свою чергу, приписи Закону №2232-XII про те, що граничний вік перебування в запасі другого розряду є граничним віком перебування в запасі, змін не зазнали.

Отже, з набранням чинності вказаних змін до Закону №2232-XII позивач є таким, що підпадає під його дію як особа, яка не досягла встановленого законом граничного віку перебування у запасі військовозобов`язаних другого розряду.

У Рішенні від 09 лютого 1999 року №1-рп/99 (справа №1-7/99 про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) Конституційний Суд України дійшов висновку про те, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Натомість, спірні правовідносини щодо ненадання позивачу довідки чи іншого документу про виключення його з військового обліку у зв`язку із досягненням граничного віку перебування в запасі виникли саме у серпні 2023 року. Відтак, є правильним висновок суду першої інстанції, що застосуванню для врегулювання спірних правовідносин підлягають норми закону, чинні станом на вказаний час.

Колегією суддів досліджено, що відповідно до приписів ст.28 Закону №2232, чинних станом на час виникнення спірних правовідносин, позивач не досяг граничного віку перебування в запасі та є військовозобов`язаним.

Відтак, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність допущення відповідачем протиправної бездіяльності, що полягає у ненаданні позивачу довідки чи іншого документу про виключення його з військового обліку у зв`язку із досягненням граничного віку перебування в запасі. Доводи апеляційної скарги цей висновок не спростовують.

Разом з тим, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив аргументи скаржника стосовно порушення відповідачем норм Закону України «Про звернення громадян» при розгляді заяви скаржника, оскільки в даному випадку предметом спору є саме бездіяльність відповідача, що полягає у ненаданні позивачу довідки чи іншого документу про виключення його з військового обліку у зв`язку із досягненням граничного віку перебування в запасі.

Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Підсумовуючи, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права.

Керуючись ст. ст. 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2023 року у справі № 160/25500/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в випадках та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України.

Головуючий - суддяН.А. Бишевська

суддяІ.Ю. Добродняк

суддяЯ.В. Семененко