Якщо чоловіка було знято з військового обліку «ще раніше», то чи оновлюється його статус як військовозобовязаного зі зміною Закону під час воєнного стану?
Є позиція суду. Позиція ТЦК відома.
Чоловік звернувся за консультацією з питанням: «його було знято (виключено) з військового обліку «ще раніше». Та ТЦК вручили «повістку», усно вказавши, що «довоєнні правила анульовано». Чи можуть його мобілізувати?
Коротка відповідь: ТАК. Мобілізувати можуть.
Обгрунтування законності/ незаконносіт такої дії – коротко, точно, - не можна. ТА спробуємо лаконічно.
З набранням чинності змін від 21.03.23 до ст.28 Закону №2232-XII («Закон про військовий обовязок та військову службу»), встановлено: 1. Запас військовозобов'язаних поділяється на два розряди, що встановлюються залежно від віку військовозобов'язаних.
2. Військовозобов’язані, які перебувають у запасі та мають військові звання рядового, сержантського і старшинського складу, поділяються на розряди за віком:
1) перший розряд - до 35 років;
2) другий розряд - до 60 років.
{Пункт 2 частини другої статті 28 із змінами, внесеними згідно із Законом № 1604-VII від 22.07.2014}
{Частина друга статті 28 в редакції Закону № 1169-VII від 27.03.2014}
3. Особи офіцерського складу, які перебувають у запасі, поділяються на розряди за віком:
1) перший розряд:
молодший офіцерський склад - до 45 років;
старший офіцерський склад:
майор (капітан 3 рангу), підполковник (капітан 2 рангу) - до 50 років;
полковник (капітан 1 рангу) - до 55 років;
вищий офіцерський склад - до 60 років;
2) другий розряд:
молодший та старший офіцерський склад - до 60 років;
вищий офіцерський склад - до 65 років.
{Пункт 2 частини третьої статті 28 в редакції Закону № 1604-VII від 22.07.2014}
{Частина третя статті 28 в редакції Закону № 1169-VII від 27.03.2014}
4. Граничний вік перебування в запасі другого розряду є граничним віком перебування в запасі.
Таким чином, саме у відповідності до ч.4 ст. 28 Закону «Про військовий обов’язок та військову службу», граничний вік перебування у запасі (за 21.03.2023 змінами до ч.4. ст. 28 Закону № 2995-IX).
Така на сьогодні норма закону.
Разом з тим, на сьогодняшній день тривають дискусії щодо застосування до даного кейсу конституційного принципу незворотності дій законів у часі.
На сьогодняшній день, суди ( узагальнено) дотримуються тієї позиції, що Закон змінено – граничний вік підвищено – тому діємо за законом у новій редакції, і вказують, що зв`язку із продовженням граничного віку перебування в запасі, статус «Резервістів» у віці до 60 років автоматично поновлено, незалежно від того чи перебували такі особи на військовому обліку, і, оскільки такі особи не досягнули 60-річного віку, то повинні згідно з чинним законодавством перебувати на військовому обліку військовозобов`язаних.
Так у справі № 160/25500/23 Суд вказав, що у зв`язку із внесенням змін до Закону №2232-XII підвищено граничний вік перебування військовозобов`язаних в запасі. Метою таких змін було розширення кола осіб, щодо яких діє військовий обов`язок, і які мають досвід проходження військової служби та можуть бути використані для доукомплектування Збройних Сил України, тобто збільшення мобілізаційного ресурсу держави. Від часу опублікування (набрання чинності) змін до цього Закону він поширює свою дію наперед на всій території України і розповсюджується на усіх осіб, що не досягли граничного віку перебування в запасі. Відтак, доводи позивача в частині порушення принципів юридичної визначеності та дії законів у часі, суд вважав необґрунтованими. Судом встановлено, що з набранням чинності змін до Закону №2232-XII позивач є таким, що підпадає під його дію як особа, яка не досягла передбаченого цим Законом граничного віку перебування у запасі військовозобов`язаних другого розряду (60 років), відтак, підстави для виключення позивача з військового обліку у зв`язку із досягненням граничного віку перебування в запасі у розумінні приписів пункту 4 частини 6 статті 37 Закону №2232-ХІІ (в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) та Порядку №1487 відсутні, як відсутні і підстави для видачі позивачеві довідки чи іншого документа про виключення його з військового обліку у зв`язку із досягненням граничного віку перебування в запасі, позаяк, по-перше, позивач такого віку не досяг і підстав для виключення з військового обліку у зв`язку із досягненням граничного віку перебування в запасі не має, а, по-друге, видання військовозобов`язаному довідки чи іншого документа про виключення його з військового обліку у зв`язку із досягненням граничного віку перебування в запасі взагалі не передбачено нормами чинного законодавства, в тому числі ані нормами Закону №2232-XII, ані нормами Порядку №1487, ані нормами п.9 постанови Кабінету Міністрів України від 23 лютого 2022 року №154 «Про затвердження Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки» і посилання позивача на вказані норми є безпідставними.
Чоловік, який подав позов до суду у цій справі – не погодився із рішенням суду першої інстанції, і подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі Скаржник вказує, що відмітка у військовому квитку про виключення з військового обліку або надання довідки про виключення з військового обліку мають бути здійснені відповідачем зараз на підставі права, що виникло у позивача в 2009 році, оскільки на той час діючими нормами права проставлення відмітки у військовому квитку не передбачалося. Вважає, що суд першої інстанції неправильно трактував рішення Конституційного Суду України щодо зворотності дії закону у часі, а на право позивача на виключення з військового обліку, що виникло у нього в 2009 році, не можуть поширюватися норми закону 2014 року. Зазначає, що суд допустив надмірний формалізм. Вказує, що є помилковими висновки суду, що видача відповідачем довідки або іншого документу не передбачена діючим законодавством на іншими нормативно-правовими актами. Звертає увагу, що суд першої інстанції не врахував те, що позивач з`являвся до відповідача для вирішення спірного питання. Вважає, що відповідач не надав відповідь на його звернення взагалі.
Апеляційний суд дослідив апеляційну скаргу. Очевидним є те, що зміни, за якими статус військовозобов’язаного поновлено - відбулись через роки після того, як як чоловіком було втрачено статус військовозобов’язаного.
Суд апеляційної інстанції, щодо вказаного кейсу, зазначив:
«Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, Закон України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Відповідно до ст.1 Закону №2232 військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії: допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці - особи, які проходять військову службу; військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.
Згідно ст. 33 Закону №2232 військовий облік громадян України поділяється на облік призовників, військовозобов`язаних та резервістів
Військовий облік призовників, військовозобов`язаних та резервістів ведеться в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно положень статті 37 Закону №2232 взяттю на військовий облік призовників, військовозобов`язаних та резервістів у територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України підлягають громадяни України, зокрема, на військовий облік військовозобов`язаних: звільнені з військової служби в запас; які звільнені зі служби у військовому резерві та не досягли граничного віку перебування у запасі.
Виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають зокрема громадяни України, які досягли граничного віку перебування в запасі.
Відповідно до положень п.20 Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.12.2022р. №1487, військовий облік ведеться на підставі даних паспорта громадянина України та військово-облікових документів. Військово-обліковими документами є:
для призовників - посвідчення про приписку до призовної дільниці;
для військовозобов`язаних - військовий квиток або тимчасове посвідчення військовозобов`язаного;
для резервістів - військовий квиток.
Статтею 32 Закону №2232-XII у редакції, яка діяла на момент досягнення позивачем сорокарічного віку (28.09.2009р.), було визначено, що військовозобов`язані, які досягли граничного віку перебування в запасі, виключаються з військового обліку і переводяться у відставку.
Запас військовозобов`язаних згідно зі статтею 28 Закону №2232-XII у редакції, яка діяла на момент досягнення позивачем сорокарічного віку (28.09.2009р.), поділявся на два розряди, що встановлювалися залежно від віку військовозобов`язаних. Військовозобов`язані, які перебували у запасі та мали військові звання рядового, сержантського і старшинського складу, поділялися на розряди за віком: 1) перший розряд - до 35 років; 2) другий розряд: рядовий склад - до 40 років; сержантський і старшинський склад: сержанти і старшини - до 45 років; прапорщики і мічмани - до 50 років. При цьому граничний вік перебування в запасі другого розряду був граничним віком перебування в запасі та у військовому резерві.
У подальшому, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення проведення мобілізації» від 27 березня 2014 року №1169-VII внесено зміни до статті 28 Закону №2232-XII та змінено граничний вік перебування в запасі другого розряду до 50 років, а Законом України «Про внесення змін до статті 28 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»» від 22 липня 2014 року №1604-VII - до 60 років.
В свою чергу, приписи Закону №2232-XII про те, що граничний вік перебування в запасі другого розряду є граничним віком перебування в запасі, змін не зазнали.
Отже, з набранням чинності вказаних змін до Закону №2232-XII позивач є таким, що підпадає під його дію як особа, яка не досягла встановленого законом граничного віку перебування у запасі військовозобов`язаних другого розряду.
У Рішенні від 09 лютого 1999 року №1-рп/99 (справа №1-7/99 про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) Конституційний Суд України дійшов висновку про те, що дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Як правильно досліджено судом першої інстанції зі змісту матеріалів справи, станом на 28.09.2009 року (досягнення позивачем сорокарічного віку) спору між сторонами стосовно наявності у позивача на той час права на виключення з військового обліку у зв`язку із досягненням граничного віку перебування в запасі, передбаченого ч.2, ч.4 ст.28 Закону №2232 (в редакції станом на 28.09.2009р.), не існувало.
Натомість, спірні правовідносини щодо ненадання позивачу довідки чи іншого документу про виключення його з військового обліку у зв`язку із досягненням граничного віку перебування в запасі виникли саме у серпні 2023 року. Відтак, є правильним висновок суду першої інстанції, що застосуванню для врегулювання спірних правовідносин підлягають норми закону, чинні станом на вказаний час.
Відтак, є безпідставними доводи скаржника про те, що на спірні правовідносини не поширюються приписи Закону №2232 зі змінами, які внесено Законом №1604-VII, а також, що суд першої інстанції неправильно трактував рішення Конституційного Суду України стосовно зворотності дії закону у часі.
Колегією суддів досліджено, що відповідно до приписів ст.28 Закону №2232, чинних станом на час виникнення спірних правовідносин, позивач не досяг граничного віку перебування в запасі та є військовозобов`язаним.
Відтак, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність допущення відповідачем протиправної бездіяльності, що полягає у ненаданні позивачу довідки чи іншого документу про виключення його з військового обліку у зв`язку із досягненням граничного віку перебування в запасі. Доводи апеляційної скарги цей висновок не спростовують».
Таким чином, позиція суду зводиться до державницької: потрібен мобілізаційний ресурс, і норми «ідеального права» - відірваного від реальних суспільних правовідносин, в даному контексті застосовуватись не можуть.
Позивач у даній справі подав касаційну скаргу, яка була прийнята Верховним Судом ро розгляду із врахуванням прийнятності заявленого аргументу касатора: «касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики та має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу».
Очевидним є те, що на сьогодняшній день правозастосовча практика не відповідає Вашим очікуванням.
Разом з тим, яке буде рішення Верховного суду, яка правнича позиція щодо спірних питань стане «зразковою» та новим правилом для правозастосовчої практики – до винесення такого рішення – не відомо.
Моє оціночне судження – очікувати, що таке рішення буде відповідати очікуванням «ідеального права» – не варто. Це дуже малоймовірно.
Важко не погодитись із «концепцією ідеального права» для вказаного кейсу:
«в п. 3.1 рішення Конституційного Суду України (справа №1-25/2010) від 29.06.2010) зазначено, що одним з елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки.
Право громадянина на виконання щодо нього встановлених законом гарантій, а саме на проставлення в його військово-обліковому документі відмітки про виключення його з військового обліку, тобто на належне документальне оформлення такого виключення не може бути поставлене в залежність від якості виконання обов`язків працівником, відповідальним за здійснення процедури виключення осіб з військового обліку.
Тут слід нагадати що, відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Висновки Європейського суду щодо «зворотної дії закону в часі»
Європейський суд з прав людини зазначає, що принцип унеможливлення зворотної дії закону в часі не застосовується, коли нове законодавство ставить особу в сприятливіший стан (Scoppola v. Italy, заява № 126/05, п. 102-111).
Конституційний Суд України також висловив позицію, згідно з якою закріплення принципу незворотності дії нормативно-правового акта у часі на конституційному рівні є гарантією стабільності суспільних відносин, у тому числі відносин між державою і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього закону чи іншого нормативно-правового акта (Рішення Конституційного Суду України від 13.05.1997 № 1-зп).
У рішенні Конституційного Суду України від 22.05.2018 № 5-р/2018 зазначено, що звуження змісту та обсягу існуючих конституційних прав і свобод людини є їх обмеженням.
Тож повторне взяття на військовий облік гр-на К. на підставі нових законів, який вже був виключений з обліку остаточно в 2012 році, є дією, яка погіршує його існуюче становище, та буде обмеженням його конституційних прав і свобод».
Разом з тим, «Нє вєрю» ( за Станіславським) – ніхто не скасовував.
Думаю, Касаційний суд, у вищедослідженій справі, таки знайде «шпарини в законодавстві», які вказуватимуть на таки «можливість певного звуження прав і свобод» під час воєнного стану.
З «принципом передбачуваності» - також – беззастережно погоджуюсь. Та реалії, в яких ми опинились, таки були важко передбачуваними: ми «говорили про шашлики», а потім була Буча, Ірпінь, Маріуполь…
Там де працюють Гради – важко знайти місце для правового поля. Це не правничий аргумент. Так – публіцистична лірика «на злобу дня».
Та будьмо реалістами.
Військовий адвокат
Валерій Макеєв